武合讲　武合金　任晓东

武合讲 男，中国遗传学会会员、中国农学会会员、中国法学会会员。1997年取得律师资格从事律师执业，先创办山东信法律师事务所，后转入山东贵和律师事务所，任副主任和专职律师，专业处理农作物种子和种业科技成果保护法律事务。办理了大量的大田作物、蔬菜、中药材和食用菌等种子案件和品种推广案件以及种业科技成果保护、种业技术秘密保护、育种专利和品种权保护案件，均为重大疑难案件。例如，2013年和2014年公安部通报的伪劣种子典型案件的50%以上，均由武合讲律师承办。

参加了历届全国农业知识产权研讨会和《种子法》修订论证。受河南省、江苏省、天津市等省市农业主管部门的邀请，对种子执法人员、种子管理人员和种子经营者进行培训。著有《农业知识》，在《中国蔬菜》、《中国种业》和《种子世界》等期刊发表论文200余篇。

《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。打官司就是打证据，缺少证据就无事实根据，没有事实根据就不能定罪量刑。伪劣种子刑事案件包括2个罪名，销售伪劣种子罪和销售伪劣产品罪。追究种子生产经营者销售伪劣种子罪刑事责任的事实根据，主要有3个：一是销售的种子为假劣种子；二是使生产遭受较大以上的损失；三是销售假劣种子的行为具有社会危害性，即销售假劣种子的行为与使生产遭受损失之间具有因果关系。追究种子生产经营者销售伪劣产品罪刑事责任的事实根据，主要有2个：一是销售的种子为假劣种子；二是销售金额五万元以上。因为《种子法》属于行政法，所以违反《种子法》规定生产、经营假劣种子的，应当由种子执法机关作为行政案件查处；对于情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。因为假劣种子案件具有专业性，所以需要具有专门知识的种子执法机关对销售的种子是否属于假劣种子、事故原因和损失程度等事实予以行政确认，形成行政执法证据；即使是由公安机关立案的，也要由种子执法机关予以协助。证明销售的种子为假劣种子事实的主要证据是种子执法机关委托种子质量检验机构出具的种子质量《检验报告》。证明事故原因和损失程度事实的主要证据是根据法律法规和农业部有关规定成立的事故鉴定委员会出具的事故原因和损害程度鉴定报告书。在种子质量案件刑事诉讼中，对于种子执法机关移送的或者协助的生产、销售伪劣种子案件的证据材料，是否为种子执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中是否可以作为证据使用，既是司法机关追究种子生产经营者刑事责任是否具有事实根据的关键，也是律师承办种子质量案件刑事诉讼辩护的重点。本文利用作者承办的由一审判处有期徒刑十年辩护为二审放人的一起伪劣种子案例，谈谈种子质量案件刑事诉讼的辩护策略。

案例简介

2012年，刘某某成立菌种厂从事菌种生产。刘某某从某林科所购买200支香菇母种，在领取食用菌栽培种生产经营许可证的情况下，生产原种、繁殖栽培种。刘某某将其生产的香菇栽培种，销售给103户菇农种植，销售金额183 700余元，销售的菌种无“标签”和“菌种质量合格证”。2013年5月，菇农种植的香菇出现了幼蕾萎蔫死亡和菌棒腐烂现象，造成损失3 972 041元。经农业部微生物产品质量监督检验测试中心 （某某市）（以下简称检测中心）鉴定，得出“送检的菌种不是常规的香菇夏季栽培菌种”的《鉴定意见》。某某市种子管理局组织实施现场鉴定，得出的鉴定结论是：菇农使用的代号“18”的菌种不是耐高温的夏季菇菌种，是假菌种；假菌种是造成死菇的直接原因。价格鉴定结论是：假夏季菇菌种一案菇农的成本损失为3 972 041元，预期收益损失为9 657 693元。一审法院以被告人刘某某犯生产、销售伪劣种子罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。作者接受刘某某的家属委托，担任刘某某的辩护人提起上诉。二审法院采纳作者意见，以“原审判决认定事实不清、证据不足，审判程序违法”为由，裁定撤销原刑事判决，发回原审法院重审、放人。

1　精准分析证据性质，精心选择救济途径

检测中心出具的《鉴定意见》，是认定涉案种子是否假劣种子基本事实的根据。能否正确认识检测中心出具的《鉴定意见》的性质，能否否定《鉴定意见》作为刑事证据的效力，既决定了被告人销售的种子是否伪劣种子、是否构成犯罪和应否承担刑事责任，又决定了律师进行种子质量案件刑事诉讼辩护能否成功。精准分析《鉴定意见》的性质，精心选择救济途径，是进行种子质量案件刑事诉讼辩护的基础。

1.1　对鉴定意见不服的，通常是通过法庭质证或申请重新鉴定寻求司法救济

最高法院司法解释规定了对鉴定意见应当着重审查的内容：a.鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；b.鉴定人是否存在应当回避的情形；c.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；d.鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；e.鉴定程序是否符合法律、有关规定；f.鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；g.鉴定意见是否明确；h.鉴定意见与案件待证事实有无关联；i.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；j.鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。因为对鉴定意见审查的是司法机关，所以对鉴定意见异议通常是通过司法途径。

1.2　本案通过司法途径对检测中心出具的 《鉴定意见》寻求救济，几乎不可能

检测中心出具的《鉴定意见》，符合最高法院司法解释的规定；特别是鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求。

①鉴定机构具有法定资质《种子法》规定：农业、林业行政主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。《计量法》规定：为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。检测中心是经农业部考核合格、审查认可、依法授权的国家认监委对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格的可以为社会提供公证数据的产品质量检验机构，鉴定机构不仅具有法定资质，而且具有权威性。

②鉴定人具有法定资格《种子法》规定：种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应当具有中专以上有关专业学历，具备相应的种子检验技术能力和水平。本案参与香菇菌种鉴定的检验人员，是检测中心的副主任，是农业部公布的现代农业产业技术体系食用菌执行专家组成员，农业大学教授；鉴定人不仅具有法定资格，而且具有权威性。

③鉴定的过程和方法，符合相关专业的规范要求国家认监委批准的检测中心的计量认证范围和限制要求包括的内容是：检测产品类别包括食用菌；检测项目包括香菇菌种；检测依据的标准包括GB 19170-2003《香菇菌种》。本案的检材是香菇菌种，检测中心从委托方送来的香菇袋装菌种中挑取并分离菌丝，获得被检菌株菌丝体，在PDA固体培养基上进行菌丝培养。将委托方送检的香菇菌种与本中心收集的香菇夏季栽培菌种进行对峙培养，判断委托人所送的袋装菌种不是常规的香菇夏季栽培菌种。质检人员与委托方在夏季栽培香菇现场进行调查。鉴定的过程和方法，符合相关专业的规范要求。

1.3　检测中心出具的《鉴定意见》的性质，是技术报告，不是检验报告

正确判定检测中心出具的《鉴定意见》的性质，非常重要。法律规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。有专门知识的人进行鉴定，用以报告产品质量检验结果的，是检验报告；用以报告技术鉴定结果的，是技术报告。检验报告可以作为定罪量刑的参考；技术报告不属于刑事诉讼法规定的证据。正确判定检测中心出具的《鉴定意见》是检验报告还是技术报告，决定了《鉴定意见》是否可以作为定罪量刑的证据，决定了涉案香菇菌种是否属于假种子，决定了被告人的销售行为是否构成犯罪，决定了种子质量案件刑事诉讼辩护是否成功。

检测中心出具的《鉴定意见》，主要内容是：从委托方送来的香菇袋装菌种中挑取并分离菌丝，获得被检菌株菌丝体，在PDA固体培养基上进行菌丝培养。将委托方送检的香菇菌种与本中心收集的香菇夏季栽培菌种进行对峙培养，判定委托人所送的袋装菌种不是常规的香菇夏季栽培菌种。质检人员与委托方在夏季栽培香菇现场进行调查的结果表明，送检菌种接种后的香菇菌袋发菌和转色正常，但进入5月下旬以后，所有菌袋上幼蕾都逐渐萎蔫死亡，菌棒逐渐腐烂，而采用其他单位供应的夏季栽培香菇菌种，在同样栽培技术和管理措施的条件下，均没有出现幼蕾萎蔫与菌棒腐烂现象。检验结果表明，委托方送来检验的菌种为香菇菌株，在常规培养料中生长正常，但该香菇菌种幼蕾不适宜在高温下生长发育，导致幼菇萎蔫，菌棒中菌丝抵御高温的能力下降，菇床喷水后因缺氧而窒息死亡。

作者认为，《鉴定意见》是针对香菇品种是否具有适宜夏季栽培的使用性能作出的评价。香菇品种是科研成果，栽培技术是实用技术；无论是科研成果，或是实用技术，都是农业技术。针对农业技术作出的评价，是技术鉴定。报告技术鉴定结果的《鉴定意见》，是技术报告。因为检测中心未依据GB 19170-2003《香菇菌种》对涉案香菇菌种的质量进行检验，《鉴定意见》也未依据GB 20464-2006《农作物种子标签通则》规定的质量判定规则对涉案香菇菌种是否符合GB 19170-2003《香菇菌种》进行判定，所以《鉴定意见》不是菌种质量检验报告。

1.4　判定 《鉴定意见》是检验报告还是技术报告，是极具专业性的专门问题，只能通过专业途径寻求解决

法官是法学家，既不是种子质量专家，又不是农业技术专家，不具有区分检验报告和技术报告的专门知识。当事人和辩护人若向法庭提出《鉴定意见》是技术报告不是检验报告的质证意见，无异于“对牛弹琴”。对《鉴定意见》是技术报告不是检验报告的问题选择司法途径寻求解决，等于“挑战不可能”。专门问题，只有寻求权威机构的专业人员解决。寻求能够判定《鉴定意见》是技术报告不是检验报告的权威机构和专业人员，真的不容易。机构不权威的，法院不信服；人员不专业的，分析不出原因、讲不明道理。因为本案的《鉴定意见》是由农业部依法授权的农产品质量监督检验测试机构作出的，所以作者选择代理当事人向农业部求助。2014年1月29日，农业部作出答复（农某某函 [2014]20号），确认“该中心2013年6月18日出具的《鉴定意见》不是检验报告，其内容应属于技术报告范畴”。农业部对检测中心出具的《鉴定意见》的性质属于技术报告的行政确认，为本案的刑事诉讼辩护成功奠定了扎实的基础。