(四川大学 法学院，成都 610064)

毫无疑义，当代中国刑事诉讼制度(以下简称“刑诉制度”)发展与相关研究直接发轫于改革开放。中共中央1978年12月提出改革开放，1979年第一部《刑事诉讼法》旋即出台即是证明。可以认为，当代中国刑诉制度的建设和研究由此步入正轨。换言之，中国刑事诉讼法制发展和研究是与改革开放的历史进程相伴而生的，那么，经过40年的变化和发展，中国刑诉制度形态与研究道路发生了什么变化？这其间有何值得反思和总结之处？这一系列问题亟待回答，笔者拟结合个人研究经历作一初步解读。

一 观察刑诉研究与制度建设的整体角度

1978年12月，中共十一届三中全会决定实行改革开放，尔后1979年7月《刑事诉讼法》颁布并于1980年1月1日正式实施。刑诉制度和研究的发展与整个改革开放的历程基本上相契合。如何整体看待近40年的刑诉研究与制度建设，笔者认为可以从下述几个方面着眼。

(一)本土化的学术立场

在对刑事诉讼法学研究与制度建设进行宏观的历史回顾时，一个容易陷入的悖论是：研究者过多借助于自己的生活体验和局限的研究视角去展开片面甚至过激的分析与批评，但如果脱离了自己的生活、研究体验，则很容易失去批判的价值尺度和认知立场。在理论基点阙如的情况下，往往会借助外来的价值标准进行评价，从而往往与本土的实际情况出现一定的出入：因为这种外部标准并没有经过充分的讨论与证成，或者说并没有成为中国语境下的社会共识[注]科特瑞尔在研究哈特的法哲学思想时，附随性地指出共同体观念是实在法的价值标准和效力来源的重要维度。参见：罗杰·科特瑞尔《法理学的政治分析：法律哲学批判导论》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第23页。。有的研究者从民主与人权的角度评价刑事诉讼制度建设的进步程度[注]代表性研究如：汪建成《〈刑事诉讼法〉的核心观念及认同》，《中国社会科学》2014年第2期；易延友《刑事诉讼人权保障的基本立场》，《政法论坛》2015年第4期等。，有的参考域外法治的标准看待中国刑事诉讼制度建设状况[注]相关研究有徐静村《走向程序法治:中国刑事程序改革的宪政思考》(《现代法学》2003年第4期)等。。可以说，相关研究所仰赖的外部标准都具有一定的价值理性，但任一标准都不是超验、唯一的，很难说具有充分社会共识性。因此，用外部的、他者化的标准回顾和评价中国刑事诉讼法学研究与制度建设40年的发展历程，虽然具有一定的价值，但亦存在缺陷。需要特别提及的是，一些理论研究者与法律实务工作者对中国刑事诉讼制度的认知持一种批判的态度，所生成的结论不仅不是基于一种内部研究、本土研究的角度，反而以外部化、他者化的角度认识中国，对于中国刑事诉讼制度往往有很多的高标准、严要求，而这种“高标准、严要求”无疑是值得谨慎对待的。例如，在事实认定方面，“疑罪从轻、疑罪从挂”这些实践做法在西方的角度看来无疑是有问题的，但是如果将其置于中国长期的制度建设历史语境中看，则不能否认其曾经具有一定的合理性。如果用现在的标准衡量，历史上一些案件存在误判的可能。何以不能简单否定生成这些案件判决的制度？因为一个制度合理性的评价必须从复杂性、整体性、历史性的角度加以理解，而不能简单地援用当下的标准进行比附。因此，对于制度的合理性而言，如果缺乏本土化、内部化的视角，则无法从正面对其加以理解，更容易陷入片面化和过度批判化的误区。

(二)大历史的研究观念

认识刑事诉讼制度的历史发展，需要树立一种“大历史”观。

第一，评判一项现行制度如何，至少要从改革开放40年的历史纵深加以检视。40年之前与40年后的制度面相有何殊异之处，40年间由此及彼经历了何种变化，何以有此变化。在40年前，中国公众对法律的印象即是惩罚与专政，民众很少能够认识司法的基本运作，普通案件的发生也未必会如现在的很多案件那样引起社会的广泛关注。彼时无法预料40年后信息高度发达，互联网技术普及，法治建设取得长足进步，甚至依法治国成为了国家建设的基本方略，促成了社会治理方式的重大变迁。总而言之，40年前完全无法想象40年后的变化，就个人体验而言，40年前后之间的中国法治化程度尤其是刑事诉讼制度的发展存在巨大的差异。

第二，从1949年中华人民共和国成立开始，观察70年间某一制度有无变化。笔者在研的一个项目是抽样某基层法院从1949年至今的刑事诉讼档案，借此观察这70年间中国的刑事诉讼发生了何种变化。通过检视20世纪五六十年代的案卷，笔者发现很多在今天看来非常不可思议但在当时非常普遍的司法现象。彼时由于没有系统的刑事法典，定罪、量刑的实体形成及其适配的刑事程序都具有较强的随意性。例如，当时的罪名、刑期等往往由法官甚至上级政法机构根据案件情况临时生成，不具有法定性、稳定性，遑论预测性与公平性。同时也要看到，现行刑事诉讼的某些制度，在当时就已经颇具雏形。如1954年全国人大常委会颁行的《中华人民共和国逮捕拘留条例》中规定的逮捕、拘留、监视居住和取保候审等刑事强制措施，与当下的刑事强制措施体系相比并无显著差异，后来的刑事诉讼法典也基本延续了这一规范体系。所以，从70年的历史纵深来看，刑事诉讼制度形成了一个既有延续也有断裂的过程。

第三，更长远地看，从清末开启中国法律制度现代化进程之时起，110年来中国刑事诉讼制度发生了何种变化。因为这100余年是中国现代国家与现代制度催生、成熟，遭受挫折却又不断前行的进程。笔者于1995年在《法律科学》上发表了《中国刑事诉讼法制现代化历程论纲》，重点探讨了从清末到20世纪80年代中国刑事诉讼制度的变迁。笔者认为，回应国内外矛盾的强烈需求和深植于民众观念中的传统法文化、法价值是塑造中国刑诉法制现代化历史面相的共同因素，这些因素之间的张力和冲突在一定程度上造成了中国现代刑诉制度发展的延续、断裂和曲折[注]左卫民、王凌《中国刑事诉讼法制现代化历程论纲》，《法律科学》1995年第1期。。

第四，更遥远的是从整个中国历史(两千多年)的角度看待中国法律制度的谱系。只有通过检视漫长而非短期的历史发展进程，才能发现其中的制度延续与断裂，思考延续和断裂的深层原因。就此而言，笔者认为当下中国刑事诉讼制度变迁与学术研究中存在一些激进化的问题。刑诉理念、制度和实践运行都呈现出一种“一万年太久、只争朝夕”的热闹场景。但是，如果从“大历史”的角度审视问题，就会发现许多制度因素并非是决策者、实践者的主观期待、有意设计的结果，也并非一直(应当)处于急剧变革之中。因此，笔者认为，“大历史”是看待中国刑事诉讼非常重要的一个角度。

(三)中外比较的研究向度

认识中国的制度，要有一个充分、全面的比较。其中，最重要的是要找准比较的对象。在既有研究中，往往只将中国现行制度与发达国家进行比较、与当下进行比较，尤其是只针对发达国家比较良善的制度、学者认为或想象中比较良善的制度进行片面性比较，而没有与发达国家的全面、实际情况进行比较。笔者欣赏帕卡的《刑事制裁的界限》，这是一本把实践的复杂性、多样性与丰富性解释无碍的经典理论著作。阅读这本著作，让笔者第一次感觉到刑事诉讼富有理论张力，而且相关理论能够回应实践。帕卡的著作让笔者发现，对美国刑事诉讼的研究不能只用一种——正当程序(人权保障)——角度看待，美国的刑事诉讼也有犯罪控制的一面[注]左卫民《冲突与竞合:刑事诉讼的模式分析——读帕克教授的〈刑事制裁的界限〉》，《政法论坛》2017年第6期。。此外，美国学者菲利的《程序即是惩罚》也带来了类似启迪：中国学者对于美国刑事诉讼制度的研究，往往可能将其视作一种权利保障程序，但是这本著作让笔者看到了美国刑事诉讼程序的日常场景、司法的日常面孔——制裁[注]马尔科姆·M·菲利《程序即是惩罚:基层刑事法院的案件处理》，魏晓娜译，中国政法大学出版社2014年版。。一些中国刑事诉讼法学研究者习惯于以权利保障的理想场景想象西方国家刑事司法运行的实践逻辑，再按照这种“关于权利的想象”要求和评价中国的刑事诉讼制度。但是，人权保障只是在某些特定、少数司法场景下所强调的，并不能代表域外刑事司法实践的主流情境。换言之，既有研究对于中国刑诉制度与美国以及西方国家的比较在一定程度上是有限比较、选择性比较甚至是想象的比较，进而以此观察中国、批判中国，甚至试图改造中国。除此以外，没有与发展中国家、欠发达国家进行比较，这些国家的制度及其运行机制究竟如何？很明显，学界对这一问题缺乏深入了解，对于制度实践缺乏一种全球场域中的定位，导致的后果就是制度自信不足。这在中国刑事诉讼法学研究中已然成为一种或隐或显的长期病症，其对学术研究和制度变革有相当影响。

(四)社会和政治的研究广度

到底是就制度看制度，还是从社会和政治的角度观察刑事诉讼制度，这也是一个非常重要的问题意识。笔者曾写过一篇关于达玛斯卡《司法与国家权力的多种面孔》的书评[注]左卫民《认真对待达玛斯卡》，《读书》2011年第9期。。达玛斯卡何以能给笔者如此大的震撼？原因在于他从社会和政治的角度观察诉讼与司法制度。例如，政治的角度是，以科层制和同位模式为基本框架对司法组织结构进行观察；社会的角度是，从能动型与回应型两个方面阐释司法目的。笔者认为，达玛斯卡的理论之所以有如此强大的穿透力，原因在于他运用政治和社会的知识资源创建自己的理论体系，再借助这一理论体系分析包括英美法系和大陆法系在内的整个西方刑事诉讼制度。当下，很多学者在方法论层面主张法教义学，笔者并不反对这一做法，因为它在大多数时候能够准确地指导法律适用。但是问题在于如果没有以社会和政治的角度去理解法律和法律条文，则会使得法教义学方法的作用有限化、低效化。例如，在理解非法证据排除规则在中国司法实践中何以频繁“遇冷”这一问题时，法教义学者往往将之归诸现行证明标准规范高标化及法官在事实认定中对证明力规则的偏好[注]陈瑞华《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期。。但实际上更为根本的原因在于：中国的非法证据排除规则在本质上是一种“权力本位规则”，在制度运行中存在国家权力与个人权利的博弈，从而造成了司法机关适用这一规则动力不足、当事人及其律师适用这一规则能力不足的局面[注]左卫民《“热”与“冷”:非法证据排除规则适用的实证研究》，《法商研究》2015年第3期。。由此可以发现，相较于“控、辩、审”三方结构的规范性分析框架，国家权力—个人权利这样的政治性分析框架对中国刑事诉讼的实践问题更具解释力，影响更加深刻。因为事实上中国法律长期以来是按照社会、政治的逻辑运作的，与政治、社会密不可分，由社会、政治因素所决定。因此，社会、政治从某种程度上而言是研究法律制度和实践最重要的基础之一。

二 改革开放与刑事诉讼制度发展、研究

(一)改革开放与刑事诉讼制度的关系

基于上述角度，笔者对改革开放40年以来刑事诉讼制度的发展存在以下看法。一方面，改革开放直接催生了刑事诉讼制度。改革开放决定与第一部《刑事诉讼法》制定、实施在时间维度上的接近，在一定程度上暗示了二者之间的密切关系。在十一届三中全会上，邓小平指出，为了社会主义民主，必须加强社会主义法制建设[注]《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版，第381页。。法制建设是改革开放的一个必然、重要的内容。《刑事诉讼法》的颁布则是相应的法制建设中的重要内容，1979年7月通过了7部法律，其中4部都与刑事法有关，即《刑事诉讼法》《刑法》《法院组织法》以及《检察院组织法》。因此，可以说改革开放直接催生了刑事诉讼制度并不为过。另一方面，《刑事诉讼法》的颁布也产生了许多以其为工作对象的法律职业群体。这为刑事诉讼的运行提供了人才保障，从而为《刑事诉讼法》从“文本中的法”迈向“行动中的法”创造了重要的基础和前提。总之，就某种程度而言，包括刑事诉讼在内的刑事法制建设在决策者看来是应当有改革开放后实践的首批制度，刑事法制对于改革开放而言也具有极其重要的保障意义。

(二)改革开放与刑诉法学研究的关系

毫不夸张地说，没有改革开放就没有刑诉制度建设，没有刑诉制度建设就没有注释法学或者法教义学。前不久，笔者在检视《法学研究》20世纪80年代所刊载的刑事诉讼法学文章时发现，这一阶段的文章基本上都采用了注释法学的研究方法，关注刑诉法条文应当如何理解。此外，在证据法领域，整个80年代出现了不少有关于证据三性的探讨。从这一角度而言，刑事诉讼制度的建设催生了刑事诉讼注释法学或法教义学的产生。

改革开放还催生了改革法学的产生和兴起。通过分析20世纪90年代的刑事诉讼法学文章可以发现，大部分论文都是关于刑诉法修改的，与80年代注释法学文章相比存在巨大的差异。关键原因在于1978年定调的改革开放，到了90年代则体现为全面依法治国，这意味着大规模的制度建设已经完成，制度的反思、调整与改造开始受到关注。因此，在1996年前后，中央开始提出司法改革，并且写入了十五大的报告，成为官方话语，晚近20年司法改革包括刑诉制度改革成为了主调，刑事诉讼法学研究也由注释法学转向了改革法学。

另外，改革开放还促进了比较法学的兴起。在比较法学方兴未艾之时，相关的资料较为缺乏。张子培先生1982年主编的一本刑事诉讼法的统编教材中关于职权主义、当事人主义的只言片语竟然成为当时年轻学子了解域外刑事诉讼制度的重要来源[注]张子培《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版。。此后，陈光中教授出版了《外国刑事诉讼比较研究》[注]陈光中《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。，这是改革开放以后第一本系统地介绍外国刑事诉讼制度的著作。中国刑事诉讼学界对于域外的比较研究真正开始是在80年代后期，特别是进入21世纪以后[注]相关研究如：程味秋《两大法系刑事诉讼模式之比较》，《比较法研究》1997年第3期；王国枢、项振华《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期等。。在笔者看来，这些文章和著作尽管具有填补空白的意义，但还不算完美。因为很多翻译外国著作的专家学者无法深入了解域外刑事诉讼制度的实际运行情况。

三 若干反思

当前中国刑事诉讼制度建设和法学研究存在什么问题？笔者认为主要有如下四大方面。

其一，制度构建者与研究者自信不足。当前立法者、司法者、学界、媒体甚至公众在一定程度上都直接或间接地认为中国刑事诉讼制度存在一定的问题，但对于既有制度合理性尚无充分、适当的认识。我们在刑事诉讼制度层面倡行改革，但很多制度的存在是有历史合理性的。例如，在很长时间内，中国的刑事诉讼制度只有一种审判程序，并未实现繁简程序的类型化，学者认为此制度设计有缺陷——要么不够简单迅速，要么不够复杂。基于此，中国的刑事诉讼进行了繁简两大向度的改革：就简化程序而言，要进行简易程序改革，于是后来出现简易程序与普通程序简易化，再到后来出现刑事速裁程序；就复杂化的程序而言，主要是强化控辩对抗、促进庭审实质化。实际上，中国这种一般化的审判程序是相对中间化的，既不复杂也不简单，且可以由法官调长调短，具有制度的灵活性、适应性。然而，我们始终认为中国的刑事审判制度存在根本问题，但从较长历史的角度而言，这些问题未必如想象的那么严重。但是，基于他者化、外部化的角度，就会认为这一制度存在很大的问题，进而要求改革。所以，笔者认为，若干改革是缺乏自信导致的过度改革。

其二，制度与实践的差异性。不管是建设还是改革，都存在的问题是：制度如何较好落实到实践层面上。这在某种程度上成为了研究者十分苦恼的问题，因为理论往往无法精准地描述实践，也不能精确地表述制度，甚至关于制度的法教义学也时常是无意义的。如果从法教义学的角度精细地研究某一问题，就会发现某些问题意识在现实中其实并不存在或者缺乏价值。笔者曾写过关于指定监视居住和一般监视居住的文章，检视了几乎所有关于监视居住的文章、立法以及司法解释，其间笔者再次深感要想做好法教义学研究实属不易[注]左卫民《指定监视居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期；左卫民《反思监视居住:错乱的立法与尴尬的实践》，《学习与探索》2012年第8期。。此外，通过法教义学研究得出的结论，其他人通过对实践的观察同样也能取得。更重要的是：整体上，中国的刑事诉讼法教义学对于制度和实践尤其是后者的指导力、影响力有限。

其三，不同主体对刑事诉讼制度该如何推进与建设存在分歧。具体表现在：学者和实务操作者的分歧、立法者与操作者的分歧以及诉讼参与者之间的差异。例如，控方和辩方的差异，控方强大于辩方，法官中立却常常难以把控。从这个意义上可以发现，当前刑诉实践主体之间在主题、行为模式、价值取向以及制度目标等方面有时存在严重的分化，对于制度该如何操作、达到如何的效果存在认知差异。例如，就证人是否出庭而言，学术界、辩护律师甚至不少公众认为，证人出庭能够促进控辩平等、查明事实真相并保障人权，但在司法人员尤其是检察官看来，证人证言的书面审查模式更有利于在确保诉讼经济的基础上查明事实真相，维护司法一体化原则[注]左卫民、马静华《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期。。基于此，当下和未来将会长期存在矛盾和冲突。类似的冲突在1980年代或1990年代基本上难以见到，在当下却成为一个时代的象征，这也会在某种程度上推动改革。

其四，体系化的刑事诉讼理论还远远没有完成。中国刑法研究者构建了不少体系化的理论，但对于刑诉法学而言，几乎没有学者创建属于自己的完整理论体系。即使有，也仅是关于中国刑诉的应然看法，而不是关于实然的看法，甚至这种“应然”都不是建立在对制度与实践观察与审思的基础上，只是“笔者认为”而不是中国的实践“是什么”、“为什么”以及“能够做到什么”。所以，刑诉理论的体系化程度远未完成。同时，理论对于实践和立法的解释力、指导力相对不足。例如，有学者认为，司法人员违反刑事诉讼程序后承担的实体法律责任制度存在缺陷，因此应当建立替代性的程序性制裁机制，包括程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉等[注]陈瑞华《程序性制裁理论》，法制出版社2010年版。。但是，根据前述非法证据排除规则这一程序性制裁机制在实践中遭遇的困境来看，由于深植于刑事诉讼中国家权力与个人权利的张力以及长期以来中国“重实体，轻程序”的法律传统，对违法程序的否定性评价并不足以从根本上发生程序违法行为，最重要的还是要调整制度所依存的政法生态和社会结构。此外，在刑诉法中，鲜有法律条文是根据某一理论而制定的，实践中所处理的问题也没有或者是很少根据刑诉理论得以解决，所以在司法实践中往往很难看到关于程序方面的基于理论的专家论证。

那么，对于刑诉法学研究有何期许？笔者认为，刑诉制度将会是一个长期存在变化的过程。在笔者最初研习法律的时候，不知道在今天法律会变得如此热门。站在今天，也许5年、10年以后的场景可以想象，但是20年、30年甚至是40年以后呢？无法想象彼时法学的发展面相，但是唯一可以确定的是，这将是一个长期变化的过程，同时这种长期的变化是渐进的。笔者在10年前撰写的《中国道路与全球价值》一文中赞扬了1979年的《刑事诉讼法》，原因在于后来数次修改，都没有变动首部刑诉法所建立的框架[注]左卫民《中国道路与全球价值:刑事诉讼制度三十年》，《法学》2009年第4期。。笔者的观点是，1979年的刑诉法是一部犹如拿破仑主持制定的刑事诉讼法典一般，在中国法律制度历史上具有划时代的意义。可以认为，这种变动是渐进的，特别是框架和方向性的保留将会是长期的，在基调和底色方面还将朝着打击犯罪而努力。对此，达玛斯卡曾借用弗洛依德关于“本我”和“超我”的理论分析刑事诉讼，认为打击犯罪就是刑事诉讼的“本我”，权利保障则是刑事诉讼的“超我”，没有“本我”就没有“超我”，只有“本我”没有“超我”也难以实现制度运作的良善。

最后，笔者认为关于中国刑事诉讼理论的体系化、共识化和实践化，在未来需要长期打造。在一项关于《法学研究》所发表的刑诉法学文章引证情况的研究中，笔者认为，刑诉法学是最缺乏学术规范的部门法学之一，基本上没有一篇文章进行系统的文献综述，包括一些具有重要影响力的学者都不甚关注与自己同时代的一些被引率很高的作者的研究动态[注]左卫民《从引证看中国刑事诉讼法学研究》，《法学研究》2013年第5期。。这是一个值得反思的问题，说明当下刑事诉讼研究群体普遍缺乏严格的学术规范、实质化的学术对话特别是争鸣，学术共同体远未形成。此外，刑诉法学研究面对立法和司法，没有理论权威性，或者说这种权威性不如民法、刑法等实体法。民法、刑法的学科体系就是立法体系、实践体系。中国刑诉法学研究中一些具有重要影响力学者的理论体系，既不是立法的体系，也不是实践的体系，这是未来需要解决的一个问题，否则如何能建立起面对立法和司法的知识权威呢？