(华东政法大学经济法学院 上海 200063)

一、问题的提出

近几年来，信托财产逐渐突破传统的权利类型，出现了涉及资产收益权的信托产品。在号称“信托第一案”的安信信托诉昆山纯高案①中，虽然该案最终认定信托合同有效，但是推理过程过于简单，法官将案件定性为营业信托纠纷案件。从其裁判理由来看仍然是按照一般民事案件的审判思维进行裁判，对于资产收益权的界定、信托财产的确定性及其作为信托财产的合法性等备受瞩目的焦点问题都没有触及，甚至连信托的成立要件都未进行分析，而是对一般合同的生效要件进行分析，难免有避重就轻之嫌，这也能够体现出法官在审理日益创新的营业信托的案件中缺少一种商事裁判思维。

2016年最高法院的公报案例——世欣荣和投资管理股份有限公司(以下简称“世欣荣和”)与长安国际信托股份有限公司(以下简称“长安信托”)等信托合同纠纷案中，最高院认为“信托法律关系中信托财产的确定是要求信托财产从委托人自有财产中隔离和指定出来，而且在数量和边界上应当明确，即信托财产应当具有明确性和特定性”，在该案中该股票收益权是确定的，亦属于信托财产。最高院针对该案作出的判决对于信托财产的范围、信托财产的确定性如何判定等问题作出了回应，而不仅仅停留于双方当事人的意思表示是否真实，但是对于信托财产确定性的判定仍然值得商榷。因此下文将从资产收益权的性质入手，对其作为信托财产的适格性进行论证，进一步对当前涉及资产收益权的信托产品所面临的困境进行分析。

二、资产收益权法律性质之厘定

目前虽然在部门、政府规章及司法解释中都出现了“收益权”的概念，但是至今仍未对该概念及其法律性质作出明确的界定。当前学术界对于收益权的法律属性一直存在争议，尚无定论，主要存在的学说包括“权能说”、“用益物权说”、“将来债权说”。笔者认为资产收益权应属于一种“将来债权”。“权能说”和“用益物权说”都存在理论上的法律困境。针对“权能说”，根据财产法定主义，权利一旦被法定类型化之后，其内部的各项权能并不是量上的总和，而是作为一个整体而存在，无法在时间或内容上分割作为单独的单元进行转让。②权能说成立的唯一途径是通过立法将资产收益权进行法定类型化，但是这就相当于创设了一个新的独立权利，而非权能的转让。针对“用益物权说”，根据物权法定原则，物权的种类和内容只能由法律来规定，而资产收益权并不属于我国当前《物权法》中所规定的用益物权类型③，并且资产收益权并不具有物权的支配性和排他性的重要属性。此外，资产收益权的不仅包括物权收益权，还包括债权收益权、股权收益权，对于债权收益权、股权收益权来说，其显然不能作为用益物权而存在。而“将来债权”说则成功规避了财产法定主义的责问，并且更为周延，但是也产生了是否满足信托财产确定性的问题。

三、资产收益权作为信托财产之适格性

(一)信托财产的确定性

英国法院在“奈特诉奈特案(Knight v.Knight，1840)”中确定了信托的“三确定性”原则，即设立信托应当具备明确的信托意图、确定的信托标的及确定的受益人。此后英美法不断通过司法判例对该确定性原则进行丰富和补充。对于信托财产的确定性，法院通过“韦特案(Re Wait，1927)”和“伦敦红酒公司案(Re London Wine Co,1975)”确立了信托财产应当从委托人的自有财产中隔离和指定出来的规则。同时，法院通过帕默诉西蒙兹案(Palmer v.Simmonds,1854)案确立了信托财产应当在数量或边界上确定的规则。英美法案例中对于信托财产的确定性更看重其是否可以特定化，考察的是种类物和特定物的可识别性，法院往往做出信托财产是否得以区别的事实判断。

而大陆法系中法律并没有明确要求信托财产的确定，而是更强调“财产转移要件”。④根据大陆法系的通说，财产转移要件是指受托人必须取得信托财产的全部所有权，而不是占有、留置、实际控制等次要权利，委托人则丧失财产上的任何权力。但是即使法律上无明确规定，信托财产在信托设立时也必须是确定的，⑤只是立法时将信托财产确定与否包含于转移问题中。我国信托法第7条规定设立信托必须有确定的信托财产，第11条规定若信托财产不能确定的，则信托无效，可见我国主要采用了英美法系中的“三确定原则”。

(二)资产收益权的确定性和可转让性

根据有无基础法律关系，可以将将来债权划分为两类：一是现在已有基础法律关系，将来某一事实发生即发生债权；二是债权产生的法律关系上不存在，需要缔结合同才发生的债权，又称为纯粹的将来债权，如公路收费，公路在建时在会计上只是固定资产，但是其将来向通行车辆征收通行费就会形成将来债权。对于将来债权，在大陆法系和英美法系都经历了从否定到肯定的变化阶段，随着社会经济的发展与创新，将来债权的转让逐渐克服了理论障碍，各国对其态度出现了明显转变。例如在德国，随着赊销商业模式的发展，当前将来债权的让与已经具备了德国习惯法上的效力。⑥美国在《合同法第二次重述》第321条中明确了可让与的将来权利，包括已经存在基础关系的将来可得支付的权利以及尚不存在基础关系的将来债权。2000年经过修订的《美国统一商法典》中肯定了将来债权的可让与性，将将来债权直接纳入了一般无体财产范畴。

我国法律对于将来债权能够转让并未从法律层面作出明确的规定。从可让与性来看，根据德国、日本、台湾等地区的民法和我国合同法规定，合同订立时尚不存在之标的物并不会导致合同的无效，应当将将来债权转让合同的效力与债权转让的法律效力相区分，将来债权是可以转让的，未发生债权转让的法律效力并不能否定当前转让合同的效力。从确定性角度来讲，各国对于债权的确定性都给予了弹性的规定，学理上也认为给付的确定性并非自始完全确定，只要能够通过一定的方法和标准予以特定化即可。具体而言，笔者认为对于资产收益权是否符合信托财产的确定性可以结合以下几方面进行判定：

首先，判定的时间应仅以信托设立时为时间基点。有学者认为对于信托财产确定性的判定,可以是信托成立时可确定,也可以在信托成立后确定,但最迟应于信托终止时确定。⑦最高院在世欣荣和案中，最高院的观点是信托财产在信托设立及运行时都应当满足确定性。但笔者认为若信托设立时信托财产确定且满足其他有效要件，则信托有效，即使信托设立后信托财产变得不确定，而若信托设立时信托财产无法确定，则信托无效。主要原因在于：第一，从文义解释和体系解释的角度看，《信托法》第7条规定的是“设立信托，必须有确定的信托财产”，其将时间限制在设立时，同时《信托法》第7条和第11条的规定都位于《信托法》第二章“信托的设立”，因此对于信托财产确定的判定阶段应当是信托设立阶段。第二，财产会因时间变化而发生金额、范围的变化，且管理运用、处分信托财产所得到的财产也归入信托财产，若要求信托财产在信托设立及运行过程中一直保持确定性不现实，也不利于信托财产的管理运用。

其次，应当对涉及资产收益权的信托产品进行区分。涉及资产收益权的信托产品分为两种模式：第一种模式是设立“集合资金信托计划”募集信托资金来购买特定资产收益权，；第二种模式为直接以特定资产收益权为信托财产设立信托计划，将销售信托凭证所募集的资金作为资产收益权转让的对价支付给委托人。对于第一种模式，由于其信托设立时的信托财产为其募集的特定金额的货币资金，该货币资金在信托设立时是确定的，如果该信托满足信托生效的其他要件，则该信托是有效的，该种模式下的信托并不需要特别考虑资产收益权的确定性对信托效力的影响。而对于第二种模式，由于信托设立时的信托财产为资产收益权，因此需要判定该时点资产收益权是否满足确定性条件。

最后，在判定信托财产确定性时可以参考英美法系在判例中确立的信托财产应当从委托人的自有财产中隔离和指定出来，以及信托财产应当在数量或边界上确定的规则。在判断资产收益权是否具有确定性时，可以参考英美法系判例注重其可区分性。在具体判定时，可以通过分析当事人签订的合同及相关交易文本中关于资产收益权的数量、存在时间、权利内容、边界、未来现金流预测及资产收益权的基础资产的情况等因素来确定。同时资产收益权也许在某一时点是不确定的，但是其在一段时间内可以根据参照物等进行确定，因此资产收益权是否满足信托财产的确定性应当结合各种要素进行综合性判断。

四、资产收益权信托产品面临的困境及解决路径

(一)面临的困境

1.资产收益权的转让问题

信托财产所属类型不同，财产转移的方式也不同。资产收益权本质上属于将来债权，其转移规则应当依照债权的规则进行。债权让与无须公示，资产收益权转让合同生效后，受让人即取得了法律保护的期待权，等到资产收益权产生之时，受让人则自动获得该项权利，效力及于转让合同签订之时。但是此种效力仅约束转让方和受让方，若要对债务人产生效力，还需向债务人作出债权转让通知。但是在涉及资产收益权的信托实务中，对于尚未产生基础关系的资产收益权，债务人具体范围尚未确定，不存在作出让与通知的可能性。

2.资产收益权的登记公示问题

《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”从财产的权属登记机构来看，物权、股票、债权、股权等都有各自的权属登记机构，但是对于债权、资产收益权等资产，仍没有明确的权属登记机构。正因如此，资产收益权的基础资产仍属于转让方所有，而资产收益权又缺乏登记公示，在信托实践中就可能会发生转让方恶意转让资产收益权的基础资产。而为了防止这种情况发生，在资产收益权信托中往往会在基础资产上设定抵押或质押。但是由于转让人与受让人之间并不存在债权债务关系，所以在办理抵押或质押登记时，登记机关往往会以不存在债权债务关系为由具有办理，使得当事人不得不在信托合同外再签订类似于信托贷款合同之类的其他债权债务合同。

根据中国信托登记有限责任公司(以下简称“中信登”)的业务范围，其主要职责是开展信托产品、信托受益权以及法定登记范围以外的其他信托财产登记，由此可见，中信登可以对其他信托财产进行登记。那么为了保障信托财产的独立性，其他信托财产是否必须登记，即中信登开展的登记是否具有强制力？中信登被授权开展上述法定登记类型以外的其他信托财产登记，这种登记的效力是对抗还是仅仅反映出信息披露的功能？

(二)解决路径

1.完善资产收益权转让制度

笔者认为，为了解决资产收益权转让问题，可以借鉴资产证券化的操作模式。在资产证券化实务操作中，也存在债务人通知障碍，基础资产涉及的债务人存在人数众多，手续繁琐、成本高昂的特征，这使得日本、韩国等国家纷纷放弃了通知方式，转而采用公告、登记等方式。我国《信贷资产证券化试点管理办法》⑧中也有以公告方式告知拟证券化信贷资产的利害关系人的规定。因此，笔者建议，我国可以通过出台相关法律法规或司法解释的，赋予公告对抗债务人的效力，从而实现资产收益权的有效转让。

2.完善资产收益权登记公示制度

虽然2017年8月30日银监会发布了《关于印发信托登记管理办法的通知》(银监发[2017]47号)，出台了《信托登记管理办法》，但是该管理办法对于信托财产登记的相关规则未进行明确规定。⑨当前，中信登的职责囊括法定登记范围以外的其他信托财产登记，对于资产收益权在内的其他法定登记范围外的信托财产应到中信登进行登记。而该登记具备公示对抗效力，即如果未办理资产收益权的登记，资产收益权转让有效，但是其不得对抗善意第三人；如果资产收益权办理了登记，则该资产收益权可以对抗善意第三人，排除第三人干涉或侵害权利人行使权力的行为。对于信托财产的登记内容，笔者认为应当包括信托当事人的基本信息、信托财产的基本情况(财产类型、名称、价值、数量等)、受托人的权利范围等。同时可以借鉴天津市在融资租赁财产识别上的做法，即在司法裁判时将未查询中信登平台登记状况的担保权人、受让人、申请执行人排除在“善意”之外，进而影响其相应权利的取得，但是应当对该附有查询义务的主体范围进行限制，笔者认为应当限于商业机构范围。

五、总结

资产收益权作为信托财产在法律和理论上都不存在障碍，同时也是信托的创新性和灵活性的体现。但是实务中由于模糊的法律规定及相关配套制度的缺失，导致出现信托产品沦为贷款产品，发起人恶意转让基础资产等现象，使资产收益权信托产品暗含诸多法律风险。因此要使资产收益权信托产品走上正轨，规范运行，明确法律法规规定，完善信托财产公示制度等配套制度是关键。

【注释】

①上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)初字第7号民事判决书、上海市高级人民法院(2013)沪高民五(商)终字第11号民事判决书。

②参见王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典<财产法总则>》，载《政法论坛》2016年第1期。

③我国《物权法》规定的用益物权包括土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权。

④参见董庶：《试论信托财产的确定》，载《法律适用》2014年第7期。

⑤[日]三菱日联信托银行编著：《信托法务与实务》，张军建译，中国财政经济出版社2010年版，第38页。

⑥参见张芳贤：《从比较法观点论债权让与之若干基本问题》，载《台大法学论丛》2009年第3期。

⑦参见胡伟：《反思与完善：资产收益权信托之检视——兼析安信信托“昆山纯高”案》，载《华北金融》2013年第8期。

⑧《信贷资产证券化试点管理办法》第12条规定：发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。

⑨《信托登记管理办法》第9条规定：“信托登记信息包括信托产品名称、信托类别、信托目的、信托期限、信托当事人、信托财产、信托利益分配等信托产品及其受益权信息和变动情况。”