(中南财经政法大学会计学院 湖北 武汉 430000)

一、相关概念

(一)上市公司资产重组

随着我国经济的持续快速增长，市场经济日益发展完善，产业结构的深化调整进程也逐步加快。在日趋复杂的市场环境中，我国许多企业尤其是上市公司为扩大企业规模，优化资产结构，实现自身的进一步发展，资产重组就成为了其中一种重要方式。

所谓资产重组，指“以实现资产最大增值为目的的不同企业之间或同一企业内部经济资源的重新配置和组合。”

我国目前的资产重组方式主要包括兼并收购、资产剥离、资产转让、资产置换等。本文中所指的资产重组，主要是狭义上的资产重组，即不同企业之间资产的重新配置与组合。

(二)非公允关联交易

所谓关联交易，是指在关联方之间转移资源或者义务的事项，而不论是否收取价款。判断关联交易的前提是确定交易双方是否为关联方。

所谓关联方，是指“在企业财务和经营决策中，一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响；或两方或多方同受一方控制。”

关联交易大致可以分为公允和非公允两类。公允性关联交易虽然在关联方之间进行，但是公平公正地遵守了市场规则，有助于实现关联各方之间资源的有效配置和双方市场竞争力的提升。非公允关联交易，是指“一方利用控制权或重大影响权在转移资源或义务的交易中，违背公平原则，导致少数股东及债权人权利或权益受损。”对于上市公司来说，就是指控制性股东利用自身的控制权，通过关联交易将上市公司的利益输送至关联方，或将关联方的利益输送至上市公司，即交易使用不公平的(偏离市场价格的)价格，牺牲某一方的利益使另一方获取超常规收益。

二、上市公司非公允关联交易的成因

我国上市公司进行非公允关联交易的原因，从根本上来说，大致可以归结为三点：

(一)非公允关联交易存在利益

根据关联交易利益的转移方向来划分，上市公司的非公允关联交易大致可以分为掏空型关联交易和支持型关联交易。

掏空型关联交易指大股东利用其控制地位通过将上市公司的利益输送至关联企业来获取个人私利。虽然这种做法不但会影响上市公司的生产经营管理，还会损害公司其他利益相关者尤其是中小股东的合法利益，但是能够在较短时间内给大股东带来丰厚回报，因此大股东可能会在利己动机的刺激下通过非公允关联交易对上市公司进行掏空。

支持型关联交易是指大股东将关联企业的利益输送至上市公司，在较短时间内提升业绩表现。这种行为表面上对上市公司有一定的好处，体现在经营财务状况的迅速改善上。但是这并非大股东的最终目的，支持行为仅仅是为了更大的利益侵占。虽然将所有的支持行为都看成是大股东获取控制权最佳回报的中间途径有失偏颇，但事实上绝大部分的支持行为背后都存在利己动机的推动。如果说掏空行为获取的是短期利益，那么支持行为的主要目的就是长期收益。总而言之，利益因素是不公平的关联交易存在和发生的主要动机之一。

(二)中小股东的弱势和公司治理的缺陷

在我国，上市公司的股权主要是由三个部分构成：不能自由流通的国有股、法人股和能够流通的社会公众股。但是由于一些特殊的历史原因，在中国，“一股独大的股权高度集中的股权结构，控股股东利用控制地位控制着董事会和经理层以牺牲中小股东和公司的利益为代价谋取私利比较明显，控股股东利用关联交易来掏空上市公司现象泛滥…”上市公司中小股东处于弱势，难以对公司的运营管理进行有效的监督制约。在这种情况下，关联交易是否公平其实很大程度上取决于上市公司大股东，中小股东根本无力进行监督。同时，由于公司股权结构过于集中，也导致法人治理结构很不理想，缺乏有效的公司治理机制。因此，上市公司的非公允关联交易存在隐蔽性，难以被外界发现，公司中小股东和其他利益相关者也就缺乏对大股东进行利益制衡的方式和渠道。同时，在很多上市公司内部，公司董事会、监事会、独立董事和经理层之间的关联过于密切，没有充分发挥公司治理结构本来应有的监督制约职能，降低了违规行为被发现和被惩处的可能性，也就变相地放纵了上市公司进行非公允关联交易。

(三)法律规制的缺陷

随着我国证券市场的迅速发展，停牌退市制度逐步完善。上市公司为了摆脱停牌或退市的危险，纷纷寻求各种途径以提高自身业绩，资产重组就是其中的一种重要方式。从我国目前的情况来看，在资产重组的过程中，关联交易往往成为关键要素，影响着资产重组的成败结果。显而易见，为了上市公司或者说是大股东的利益，就很容易催生非公允关联交易。而对于我国尚且年轻的证券市场来说，市场制度与法律规制的不完整还制约着对非公允关联交易的预防和惩处。尤其是与国外发达的证券市场相比，我国《公司法》《证券法》对于如何防范和处理大股东掏空、如何增加市场信息透明度等问题相关的法律规制可以说是接近空白，法规不够完善且可操作性有所欠缺。同时，对于那些因为上市公司的非公允关联交易而遭受损失的中小股东和其他利益相关者来说，“司法救济是保护权利的有效途径，通过国家强制力帮助中小股东恢复受损的权利，司法机关的中立性，也使得司法救济成为解决纠纷的最终途径。”但是我国的法律中相应的司法救济和援助措施尚且单薄且缺乏可操作性。

三、上市公司资产重组中非公允关联交易的现状

从当前的市场现状来看，我国上市公司的资产重组非公允关联交易主要有以下四个特征：

(一)普遍存在，种类繁多

与国外发达证券市场相比，我国上市公司关联交易呈现出普遍存在、数量繁多、利润操纵现象明显等特点。关联交易的确存在优越之处，如降低交易风险、简化交易程序等，但是由于获利动机的驱使，上市公司在进行资产重组时非公允关联交易普遍存在，而且为了躲避监管，新形式层出不穷，给管理带来了极大地不便。

(二)重组目的不纯

资产重组作为上市公司促进自身发展的一种重要手段，能够为公司战略目标的实现做出相当巨大的贡献。其中关联交易如果运用得当，能够极大地优化资产重组的效果。但是非常遗憾，目前我国很多上市公司进行资产重组关联交易的主要目的其实并不纯粹，主要是为了保护自己的上市资格，上市公司连续三年亏损就会被暂停股票上市交易，而其后一个年度无法恢复盈利就会被彻底终止股票上市交易；或者借资产重组这一利好消息给市场注入一针强心剂，以此抬高股价；或者进行资产置换等以提高净资产收益率，操纵公司利润等等。

(三)信息披露不完整

我国虽有上市公司信息披露制度，但是从市场的现实情况来看，对此的执行情况却并不那么良好。尤其是上市公司在进行资产重组关联交易时，有可能是抱有不良动机，在这种情况下，其他利益相关者能够得到的信息披露必定是不完整甚至不真实的，无法帮助他们正确了解企业运营状况，也就难以做出正确的投资决策，可能会因此蒙受损失。

(四)相关法律尚不完善

正如前文在非公允关联交易的成因中论述的那样，我国关于这方面的监管制度尚且不够完善，无法充分有效地防治上市公司在资产重组关联交易中的违规之处。这是市场监管工作中的无奈之处，也是亟待改善的不良现状。

四、上市公司资产重组中非公允关联交易的危害

随着我国市场经济和证券市场的迅速发展，市场竞争也随之日益激烈。为了自身的生存，企业，尤其是上市公司的发展呈现出集团化的趋势，关联企业大量存在，随之而来的是为数众多的关联交易。资产重组中的关联交易由于存在上述诸多优势和好处，在目前企业应对激烈的市场竞争中起到了重要的作用，也为我国市场经济的平稳运行和快速发展做出了巨大的贡献。但是与此同时，我们也不能忽视那些不公平的关联交易对市场规则造成了破坏，带来了一系列的负面影响。

(一)对上市公司的经营能力造成破坏

对于上市公司而言，如果经营不佳业绩不良，就会直接导致大股东利益受损，严重时可能会使得公司面临停牌或退市的危险。因此，如何提升经营业绩、改善其财务状况就成了上市公司必须密切关注的问题。从某种意义上来说，不公平的关联交易能够迅速提升企业的表面业绩，尤其是通过资产重组，能够迅速扩大公司规模，提高公司的资产质量，增加企业利润给市场造成繁荣假象。但是从长远看，这种行为可能会使得上市公司对非公允关联交易形成一定的依赖，从而造成其正常经营能力的损害，也难以抵御来自市场的外部风险。反过来说，这种经营和抵御风险的能力下降，又会导致上市公司更加地依赖关联交易，从而形成恶性循环。一旦关联方自身出现问题，关联交易无以为继，上市公司的业绩就会大幅缩水，财务状况迅速恶化，其最终损害的是无所防备的中小股东及其他利益相关者的直接利益。

(二)损害中小投资者利益和证券市场信誉度

由于我国证券市场的历史还很短，法律规制尚且薄弱，交易监管还不到位，导致上市公司利用关联交易为二级市场股票交易炒作的阻碍较小。上市公司利用关联交易尤其是不公平的关联交易替自己的股票虚添利好消息，为中小投资者炮制美好的盈利预期。这其中占据较大比例的与资产重组相关的关联交易对上市公司利好消息的制造尤为功勋卓著。但事实上利用关联交易增加的利润是无法持续的，因此这种所谓的利好消息是对市场的一种欺骗，通过制造良好的经营业绩与投资收益前景的假象来满足上市公司及其关联方的利益需求。这种欺骗行为不仅有损市场公平，同时也使得因此而投资的中小股东的利益收到损害。由于信息源的缺乏和甄别能力的欠缺，他们往往无法识别上市公司良好业绩背后隐藏的风险，因此也缺乏相应的应对手段，最终不得不承担无法挽回的损失。除了使得投资机构和中小投资者的利益受损之外，不公平的关联交易还极大地提高了证券市场上的投资风险，从而增长了市场中的不确定性。“从国家层面看，如果我国非公允交易普遍，那么投资者就会在一定程度上降低我国的预期收益率，因此我国的收益率就会在投资者眼中处于相对低位，这对吸引投资会造成不利影响。”从长远看，这种行为会削弱市场的稳定性和信誉度，降低投资者的投资信心，损害整个证券市场的市场活力。

(三)对证券市场其他主体带来损害和风险

对于上市公司的债权人来说，上市公司利用非公允关联交易转移利润等行为，显然会造成债权可能无法实现的后果，令债权人承受损失。上市公司的大股东对于上市公司的内部事务决定拥有很大程度的影响力，通过掏空型非公允关联交易将利润输送至自己的关联企业获取私利，将所负担的债务和亏损留下。显而易见地，这种行为会使得中小股东以及上市公司的债权人的权益受损。如果上市公司不想近期归还债务，就可以通过这种方式转移利润，从财务报表层面降低公司的表面利润，以暂逃债权人的债务追讨。

对于证券市场监管机构来说，上市公司越来越隐蔽也越来越复杂的非公允关联交易无疑大大增加了监管的难度。就关联交易而言，由于无法否认其确实存在优越之处，但不公平的关联交易又会破坏市场规则和交易公平，因此如何区分其是否公允无疑就成了重点也是难点所在。而在复杂的市场环境下，这一点也成为监管部门必须面对的难题，从立法和执法的双重角度来说，非公允关联交易都大大提高了监管部门的行政难度。

五、防治上市公司非公允关联交易的可行建议

由于上市公司的非公允关联交易行为存在种种危害，必须对其加以防范和治理。本文在此提出以下八点建议，以期能够提供可供参考的意见。

(一)扶植中介机构关联交易相关业务

扶植发展会计师事务所专门针对关联交易进行审计评估的业务。“当内部治理失效，外部法律欠缺的时候，高质量的外部审计可以作为一种信号，传递上市公司的相关消息，为投资者对关联交易的监管决策提供依据。”由于当前我国上市公司内部治理结构不尽如人意，法制法规也存在不足，因此单单依靠上市公司自身来治理非公允关联交易是不够的，必须由外部介入进行监督，预防董事会滥用职权进行关联交易。

(二)要求董事会的年度报告对重大关联交易进行说明

在董事会每年出具的财务报告中，在不触及商业秘密的前提下，应当在附注等位置对本年度发生的具有重大影响的关联交易加以说明，并进行风险提示，以便报表使用者和相关利益者能够充分了解公司经营现状，合理预估风险。相应的，在对上市公司的审计过程中，注册会计师应当注意审查关联交易的比例，尤其是资产重组中的关联交易，确认其真实性和合理性。在遇到有重大影响的资产重组关联交易时，还应向所涉关联企业发函进行询问，取得真实证据判定关联交易是否公允。这样能够为识别与制止上市公司与关联方之间的不真实的交易行为提供一定的帮助。

(三)完善上市公司信息披露制度

关于关联交易的防治，非常重要的一点是对上市公司信息披露制度进行完善。现行信息披露的不完整和关联交易过程的不透明一直饱受诟病，也成为了大股东大胆进行非公允关联交易的保护伞和相关部门监督治理的拦路石，因此完善信息披露制度必不可少。在这方面来说，香港的分级披露制度十分值得我们进行参考和借鉴。当然，值得注意的一点是如何处理上市公司信息披露和保守商业秘密之间的关系，其重点是合理区分商业秘密和应披露的信息。

(四)完善对于上市公司独立董事制度的规定

目前我国在上市公司中推行了独立董事制度，还制定了专门的规则来确保其自身独立性。如果独立董事能够完全发挥作用，显然能够对上市公司非公允关联交易的防范与治理起到相当积极的作用。但是，令人失望的是，尽管独立董事被要求必须是股东大会推选的结果，但由于我国目前股权结构高度集中的现状，股东大会的意见多数时候实际上就是控股股东的意见。独立董事名为独立，但实际上却变相相当于是被控股股东所雇佣，很难保证保持大众所期待的独立性，因此其作用的发挥也受到了很大的制约。改善我国上市公司股权结构虽然势在必行，但操之过急可能会引发种种问题，导致市场混乱，因此这必然是一个很漫长的过程。所以在此期间，也应根据现实情况对独立董事制度进行完善，使之能够发挥更大的作用。

(五)加强对上市公司“隐性关联人”的认定

随着市场经济的发展，关联交易也越来越形式多变。有些上市公司会采取利用隐性关联人来进行关联交易的方式，以此来逃避关联交易信息披露要求。隐性关联人是指“与上市公司存在控制、重大影响或其他特殊关系，但其关联性被人为模糊和隐去的关联人，包括法人和自然人。”隐性关联人的制造有多种形式，例如在域外成立空壳公司利用法律、规制甚至是文化上的差异逃避监管，进行交易；或者利用复杂繁琐的股份转让，制造表面上与上市公司没有关联但实际上受控股股东控制的企业进行交易；或者通过不是上市公司高管、董事等且无亲戚关系的员工成立企业进行交易；等等。这些没有关联企业的形式却有关联企业的实质，不需要进行交易信息披露，更容易进行不公平的关联交易，并且更加隐蔽，难以监管。因此需要制定一定的标准对于隐形关联人进行认定，防止上市公司利用这种方式瞒天过海，进行非公允关联交易，损害相关利益人的利益。

(六)不断更新关联交易治理的法律规制

面对复杂市场中上市公司关联交易不断出现的新状况，要不断地对市场进行监察，汲取专家学者教授们对于非公允关联交易的研究成果，使得法律法规能够具有科学性和前瞻性，最大限度地对非公允关联交易进行防范和治理。在完善立法之外，还要坚决加强执法力度。上市公司在资产重组的过程中，一旦出现违法违规行为，就必须加以惩处，严格追究相关责任人，令其依法承担相应的刑事责任和民事赔偿责任，执法必严，违法必究。

(七)完善公司法人治理结构

首先，由于公司法人治理结构的缺陷为资产重组的非公允关联交易提供了方便，那么完善公司法人治理结构就势在必行了。而要想完善法人治理结构，就必须对上市公司的股权结构进行优化。改善上市公司中“一股独大”的局面，增加中小股东发声的渠道，真正落实股东大会的权力，增强相关信息的透明度，形成对公司管理人的有效监督；同时，完善股东代表诉讼制度，让中小股东的利益诉求能够得以表达，也给他们一个合法有效的渠道来维护自己的利益。其次，从公司结构入手，提高董事会的独立性，强化董事责任；同时，使监事会切实负起相应的职能和责任，不能流于形式，真正做好内部监督工作，尽力防止内幕交易和非公允关联交易，为资产重组创造一个公平公正的良好环境。

(八)建立上市公司信用评级制度

从根本上来说，上市公司在资产重组中通过非公允关联交易操纵利润，欺骗市场，最主要的动机是能够获得利益。但是，在这一过程中，最后能够获得利益的只是一小部分人，却让相当数量的人为此受到不同程度的无可挽回的损失。这就严重损害了公众对于证券市场的信心，尽管可能不是所有的上市公司都会进行不公平的关联交易，但结果却是所有的上市公司的信用都受到了质疑。因此我们需要一个能够向公众指明上市公司信用程度的制度，即信用评级制度。首先，应该依照相关法律制度，结合证券市场实际情况和专家学者的研究成果，制定严谨科学完善的信用评级标准，条理分明，公布于众，严格对上市公司的相关行为进行监察；其次，要培育专门的信用评级中介机构，根据制定的信用评级标准，对上市公司的信用状况进行科学的有参考意义的评级，并且密切关注市场动向，根据市场变化浮动调整各上市公司的信用评级，使得公众能够根据评级结果科学合理进行投资选择，让股价真实反映上市公司的经营业绩和市场的投资选择，也使得信用差的上市公司难以在证券市场立足，真正促使上市公司有动力提高自己的信用水平，主动提高信息透明度，避免非公允关联交易等违法违规行为。最后，对于信用评级制度的执行要有严格的管理控制，有关部门要落实执法监督工作，制定相关条例和措施，严禁在信用评级过程中出现弄虚作假、操纵评级结果、信用信息失真等不良现象，使信用评级制度真正能够为证券市场建立公平公正的市场环境提供助力。

六、结语

针对论题，本文主要从内部治理和外部监管两个角度分析了中国目前对于资产重组中关联交易监管的现状和存在的一些问题，并提出了可供参考的建议。但是由于笔者自身水平有限并且缺乏实践经验，文章不可避免地存在种种不足，只希望能够为资产重组中非公允关联交易的防治的未来研究提供一定的基础，略尽绵薄之力。

中国市场是一个年轻的市场，但同时也是一个充满活力的市场，它的产生与发展充满了中国特色。在面对非公允关联交易这一问题时，上市公司与监管部门道高一尺魔高一丈，不断地“斗智斗勇”。制度再好总有缺陷，更何况市场情况千变万化，制度设计难免防得住君子防不住小人。因此，在探讨如何对防治非公允关联交易的法制法规进行完善的同时，也应该在上市公司中建立诚实信仰，毕竟“没有精神崇高的民族，追逐物质的时候总会有自我毁灭的倾向。”

期待我国的证券市场能够激浊扬清，去除积弊，对上市公司资产重组中的非公允关联交易进行有效的治理，从而获得平稳快速地发展，为我国经济的腾飞添砖加瓦。

[1]陈俊杰：《论上市公司资产重组中关联交易的法律规制问题》 上海 复旦大学 2012

[2]《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》

[3]徐向艺、陈振华、李治国著：《中国上市公司关联交易生成机制及规范治理研究》经济科学出版社，2010年7月第一版

[4]李文莉：《非公允关联交易的监管制度研究——以上市公司并购为中心》，上海，华东政法大学，2012

[5]黄挽澜：《公司并购中的关联交易监管制度研究》，上海，华东政法大学，2010