(湖南工业大学法学院 湖南 株洲 412000)

一、先用权的相关概念分析

(一)先用权的定义

所谓专利法中的先用权是指专利申请人提出专利申请之前，就已经独立研究出与申请专利的发明创造同样的发明创造，或者以正当方法从发明人处得知该发明，在国内已经实施或已准备实施该发明的时候，在专利申请人取得专利权之后，仍然可以在一定范围内继续实施发明的一种权利。[1]

(二)先用权的法律性质

对于先用权的法律性质归属，大致分为两种不同的学说，这是其立法原意不同的结果。抗辩权利说将先用权界定为一种“被控侵权时的抗辩[2]”，是一种抗辩权利。这种观点认为：“先用权不是一种单独存在并行使的权利，而是先用权仅仅只能在满足一定的条件时，才能用来对抗侵权指控的抗辩权。”[3]独立权利说这种观点认为：“先用权的是指是对先发明人权利的维护和尊重，是一种积极的可自由行使的独立权利。”从本质上来看，先用权制度在我国只是对专利的一种必要限制，是一种非独立仅能对抗专利权的抗辩权。

(三)我国先用权制度的立法现状

“先用权制度”在我国，最早是在1984年制订《专利法》时，把“在专利中请目前已将制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权[4]。”这一条款称作“先用权”保护条款，这是我国首次引进“先用权”概念。并且自1984年制订《专利法》至2008年其间三次修改《专利法》，都没有相关条款对“先用权”保护条款进行补充或改变，仅在2009年12月21日，最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，第十五条对先用权界定作了进一步的规范，但仍旧苍白和模糊。

二、我国先用权获得要件的完善

(一)先用权主体要件完善

我国《专利法》中的先用权规范中主体要件上，在考虑中国国情的前提条件下，立法规定仅先发明人对自己本人的发明才可满足适用主体，即主体善意的先用权人。这项规定与我国民法的立法理念紧紧贴合，旨在保护未申请专利的主观善意发明人，在立法理念上并无缺陷。

因此，对专利法上关于先用权的主观要件的进一步细化至关重要，在主观善意方面，笔者认为我国可以仿照域外专利立法模式上的做法，采用概括式加列举式的方法来规定“主观善意”要件，并列举在专利侵权诉讼中可能出现和存在的主观善意的先用权人，对无论是先发明人自专利申请人之处获得的发明方法，虽取得专利申请人声明权利保留的情形；还是先发明人以不正当途径知悉其发明方法，或得知专利申请人对外权利保留后所进行的先使用行为的情形，都应当认定不能适用主观善意的先用权人。在先用权适用主体范围之上，应当进一步扩大先用权适用主体范围，把学校、企业、科研机构等有能力进行发明创造的单位、组织、社会团体等主体都囊括进来，平衡大范围上的先用权和专利权。

(二)先用行为的完善

关于先用权的先用行为，中国法律同德国、日本立法相似，坚持先用行为以“占有”或“使用”的标准。都是指先用权人将自己的发明已经或正在实际投入生产，这种标准在实践中运用和界定也较为方便，是我国专利法先用权的先进之处。但是“占有”标准的界定就很难区分和运用，在我国法律规定中对“必要准备”的判断标准和尺度不甚明确。这些都是我国先用权制度有待解决的重要问题。

(三)先用权时间要件完善

关于时间要件上，我国应当解决两个问题：第一，先用行为的适用时间标准是否应当对互惠友好关系的国家进行区分？我国立法统一规定先用行为应当早于专利申请日，而专利申请日包括实际申请日或优先权日，对本国国民、互惠国国民和其他国家国民不进行区分。第二，就是在时间上，先用行为是否应当具有延续性？在实践中，经常有先发明人在专利申请日之前已经使用或占有该发明，但是在时间上出现断层、抛弃、中止等现象，按照先用行为应当具备延续性来看，则先发明人不符合时间要件，反之，则符合。

(四)先用权地点要件完善

关于先用权的地点要件，由于专利权具有地域性，因此能够对抗专利权抗辩的先用权的在先实施行为或准备实施行为也应该在同一国家或地区内有效。而从我国的司法实践来看先用权必须发生在本国领土范围内，在其他国家的先用行为不构成先用权。笔者看来，我国应当将先用权的地域要求等同于专利权，即如果一国或者地区授予的专利权只能在该国领域内有效，那么在该国或该地区之外制造相同产品、使用相同方法或者已经做好相关制造、使用准备的，不能产生先用权。

三、我国先用权行使要件借鉴和完善

(一)先用权“原有范围”的完善

我国的先用权行使范围在《专利法》第69条的表达是先用权人在“原有范围”内行使先用权。对于“原有范围”的实际适用分为两种情况：第一种是针对在申请日之前已经作好实施发明的必要准备但未实际实施的先用权人，一般认为其实施的范围与规模不得超过原准备实施范围，这种情况并无争议；第二种情况是，在申请日之就已经实施的先用权人，其原有范围如何确定，这种情况争议很大。笔者的观点是，我国应当将先用权范围浮动化，企业在原有的生产经营范围内，合理的扩大相应的生产规模和数量也是可以被允许的，也可以参考美国的立法除了合理的扩充规模、数量之外，还可以允许企业进行技术改进。这样既维护了公平理念下先用权人的合法成本和权利，也促进了企业创造发明的积极性。比起企业不断地去调试量化的标准导致竞争力的消逝，浮动化的标准则更加合理，有利于整个社会经济的发展。[5]

(二)先用权转让限制的完善

先用权的行使转让限制，《专利权纠纷案件司法解释》第15条第4款的规定:，我国先用权的行使转让允许与原有企业一同转让或承继，这种观点对先用权转让范围太过狭窄。笔者认为，首先，我国可以设定在经专利权人同意的情况下，先用权人可以依法进行转让；其次，“可以同原有企业一并转让或者承继”这一点，法律应当规定先用权可以同原有企业全部或者部分的或者与之相关的生产线一并转让。从目前企业的跨越度来看，许多企业都不止涉及一个领域，于是与先用权相关的生产经营很大程度上仅仅是企业的一部分。在这种背景下，我国规定先用权转让当以企业转让为前提就显得荒诞。所以，我国专利法应当允许企业合理的行使先用权的转让。