关兆曦

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

引 言

案例：被告郭某奇于2013年2月20日，随身携带刀具及爆炸物将路上偶遇的被害人郭某烈刺伤，被害人负伤躲避至一店铺，被告人紧追不放，后又将被害人杀害。在该案刑事诉讼中，被告的行为虽构成故意杀人罪，因其被司法鉴定为精神障碍者，法院判处其有期徒刑15年*国家卫生和计划生育委员会编，《中国卫生统计年鉴2015》，中国协和医科大学出版社，2015年版。。被害人家属随即向法院提起民事诉讼请求，要求被告郭某奇及其监护人翁某承担侵权损害赔偿责任。法院认为翁某年迈，客观上已尽到监护责任，要求其承担10%的赔偿责任。最终，判决被告人郭某奇赔偿332775.58元，若被告个人财产不足以承担，翁某在其责任份额33277元以内承担赔偿责任*参见(2013)汕阳法刑一初字第298号刑事判决书。。该民事判决于2014年10月8日生效，判决规定被告应于2014年10月23日前向原告支付赔偿金。但被告二人并未如期履行赔偿责任，于是在2015年4月原告向法院申请强制执行，法院发现被告与其监护人的银行存款分别仅为4155.86元和476.86元，在查扣4500元后，再无其他财产可供执行*参见(2014)汕阳法民一初字第52号民事判决书。。

该案例中充分的犯罪准备与毫无预兆的侵权行为，暴力的侵害过程与无能为力的监护人，严重的损害后果与有限的赔偿能力的对比，集中体现了当前我国精神障碍者侵权案件中的尴尬与困境。

一、建立精神障碍者监护人责任险的必要性

(一)依靠监护人承担侵权责任填补侵权损害的局限

在我国现行监护制度中，家庭监护仍为最主要的监护方式。精神障碍者的监护人往往是其近亲属，因为与精神障碍者共同居住生活，相较于其他人，作为监护人的近亲属能够掌握更多的信息，这对于预防以及阻止侵害行为的发生，降低侵权案件的数量与严重程度具有无可替代的作用。当侵权损害发生时，此种信息不对称势必要求在责任的承担中对监护人提出更高的要求。我国《侵权责任法》第32条规定，在精神障碍者侵权中，监护人承担无过错责任。立法将监护人责任定性为严格责任，其目的主要有三点：一是，使受害人损失得到最大程度的补偿；二是，对被监护人进行倾斜性保护，减轻被监护人的负担；三是，敦促监护人积极履行监护职责，减少侵权损害的发生。但是以上目的的实现必然以一个假设为前提——监护人的经济能力足以承担侵权赔偿，并且不会影响其正常生活以及监护职责的继续履行。显然，目前我国许多精神障碍者家庭并未达到这一经济水平*精神疾病是一个长期的患病与治疗过程，根据我国2010年医保药品目录，精神障碍类医保用药共57种，其中全部报销部分为16种，医保所能承担的部分十分有限，照料精神障碍者的生活与治疗于监护人而言已是沉重的生活负担，若出现精神障碍者肇祸，监护家庭往往难以承受巨额的赔偿费用。因此，为避免在监护中得不到任何利益的监护人倾家荡产，最大限度的保证赔偿的实现，该条第二款补充规定，在被监护人有财产时，可以以其财产来支付因侵权所产生的损害赔偿之债。但现实中，精神障碍者在就业中往往因遭受歧视和排斥，无法获得正常收入，个人没有经济来源，分担损害赔偿的财产能力也同样十分有限。2015年，精神障碍者的社会参与率仅为51.6 %，依靠精神障碍者以个人财产分担侵权损害虽在一定程度上减轻了监护人的负担，但实践中无法真正解决精神障碍者的监护人负担过重的问题，也无法完全填补受害人之损失。。此时，要求精神障碍者监护人承担监护人责任可能导致两个后果：一是受害人的损害未能充分及时的获得补偿，在精神障碍者监护人不具有相应经济能力时，此后果显而易见，毋庸赘言；二是可能导致精神障碍者的合法权益受到侵害。社会试图减少首要事故成本的方法是阻止具有“事故倾向性”的活动，代之以更安全的方式从事更安全的活动*参见[美]盖多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律与经济的分析》，北京大学出版社2008年版，第58页。。但是当社会缺乏完备的法律强制和政策导向之时，采用何种手段方式来阻止事故的发生取决于监护人对最大程度保护自身利益的路径的自由选择。若监护人为避免承担精神障碍者肇祸而带来的侵权责任，降低自身利益受损的风险，选择放弃对精神障碍者利益的保护，则极有可能导致精神障碍者被拘禁或被遗弃。因为根据一般威慑理论，由监护人的角度出发，这两种方式虽然简单粗暴却更为经济有效：选择拘禁精神障碍者，通过降低精神障碍者自由的成本来降低监护人的成本；选择遗弃精神障碍者或放弃监护权，则监护人不再承担监护职责，节省的监护成本以及规避的责任风险往往大于被遗弃的精神障碍者生命财产受到侵害或肇祸造成他人的损害而可能被追究责任的成本。所以，以加重监护人责任的方式来寻求对受害人所受损害最大限度的补偿，监护人可能会做出自利性的选择，拘禁甚至抛弃精神障碍者，如此反而增加了事故的社会成本，同时，对精神障碍者的权益造成更严重损害。

(二)以保险形式分担精神障碍者侵权损害的优点

1.效率成本背景下的精神障碍者监护人责任险。当前立法中，精神障碍者监护人责任是目前我们用于精神障碍者侵权赔偿的唯一手段，而其他监护人责任减轻的情形以及责任分担方式不过是对该责任承担的补充。但是，侵权法并不是解决精神障碍者侵权损害赔偿问题的唯一手段，甚至不是最佳手段。这是因为：其一，在侵权法体系中处理精神障碍者侵权的损害赔偿问题具有一定的滞后性。其二，由于事故的责任认定将会消耗当事人乃至审判机关大量的时间金钱，侵权赔偿中的相当一部分被用于支付事故的管理成本而非赔偿本身，大大增加了事故的社会总成本。而在责任保险中，一旦符合保险合同的赔付条件，受害人即可获得赔偿，当事人免于成为“沉没成本误区*在“沉没成本误区”(sunk cost fallacy)中，人们会对已经投入大量资源的决策倾注更多的资源，以免最开始的资源被浪费。体现在民事诉讼中就是当事人双方通过不停的上诉和申请重审以求得到对自己更为有利的判决而消耗大量的资源以避免之前为胜诉所做出的努力付诸东流，但此种消耗有可能会远远超过诉讼请求本身的价值。”的牺牲品而陷入无休止的侵权诉讼的泥潭，受害人无需等待漫长的责任认定过程，司法资源也得以节约。因此，将监护人责任保险制度作为监护人责任的补充对降低事故的社会成本，提高效率具有重要的意义。

2.损失分散背景下的精神障碍者监护人责任险。根据货币边际效益递减理论的经验，即使总的经济损失是一样的，许多小的损失也比一个大的损失要好的多，人们的痛苦和可能造成的次生损失也要小的多，该理论在侵权损失的分配体制中可以概括为“分散风险，劫富济贫”。在精神障碍者侵权中，尽管监护人可能并不存在过失，但因立法为减少精神障碍者肇祸所产生的负面社会影响规定由监护人承担责任，精神障碍者肇祸的损害赔偿风险也就由监护人来承受，为分散这种风险，建立精神障碍者监护人责任险成为最为一般的分配选择。当损害发生时由能够分散损害的社会群体来共同承担侵权所造成的损害，在当今风险社会中凸显损害赔偿集体化的发展趋势*参见Kenneth S. Abraham,Insurance Law and Regulation:Case and Materials,4(4th ed.2005)。因此，在精神障碍者监护人责任险中，所涉及的除了肇祸精神障碍者的监护人与受害人，还包括了社会群体。精神障碍者监护人责任险既可以分散监护人损害赔偿的风险，减轻了监护人的负担，又为赔偿提供了资金保障，能够及时地弥补受害人的损失，同时，一定程度上减轻了精神障碍者肇祸的社会影响，维护了精神障碍者的权益与尊严。

二、精神障碍者监护人责任险的保险模式的选择

(一)政策性保险模式与商业性保险模式的比较

根据经营模式的不同，保险可分为商业性保险与政策性保险两类，区别在于：(1)二者的经营目的不同，前者由商业保险公司出于营利之目的，根据市场分析设计保险产品，提供保险服务，后者则以增进公共利益为目的，虽然在保险运营过程中同样需要顾及宏观经济利益，但是其经营目标在于保险目的的实现；(2)二者的经营主体不同，前者遵循等价有偿原则，由保险公司对保险进行运营，后者由政府主导，设立专门机构负责保险运营或以购买公共保险的形式委托保险公司负责具体保险活动并进行监督；(3)二者的承保机制不同，前者由保险参与人自愿投保，保险合同由双方意思达成一致共同订立，后者为强制保险，被保险人强制投保，而保险人亦不能拒绝承保。

两种保险模式相比较，若仅将精神障碍者监护人责任险定性为一般责任险而忽略其特殊性，则由保险公司以商业保险的模式对其进行运营更具优势：一方面，商业保险以等价有偿为原则，风险的分散被控制在监护人范围之内，降低社会对精神障碍者致害事故的损害分担。另一方面，商业保险以营利为目的，根据费率计算结果设计保险合同，通过保险合同条款以及费率优惠条款对监护人的行为进行引导和约束。保险费的刺激促使监护人采取措施避免侵权事故的发生，降低了事故的社会成本。在商业保险市场的营销竞争中，费率策略是保险公司主要的营销组合策略，在责任保险中，保险条款往往以被保险人已采取相应的安全措施，具有良好的出险记录为条件降低保险费率为营销的优惠条件，该策略逆向激励保险人采取相应措施降低事故的发生率，进而降低社会总成本。选择商业保险模式作为监护人责任保险的保险模式，既能够在一定程度上分散损失，同时也能够实现一般威慑的目的，减少事故的发生。

从未来发展趋势看，采用商业保险模式对精神障碍者监护人责任险进行保险设计具有一定的合理性，然而就目前精神障碍者及其监护人的经济条件与社会环境而言，该方案并不具有可行性。事实上，早在2013年，已有保险公司推出未成年人监护人责任险并取得社会广泛认可，成为财产保险公司的一般保险产品，但在当前环境下，这一成功保险设计案例却难以套用于精神障碍者监护人责任险，最根本的原因在于精神障碍者监护人责任险的不容忽视的社会背景，造成保险公司保险产品的设计困难，盈利可能性低。一方面，精神障碍者相关信息的获取困难导致保险公司难以计算费率设计保险产品。精神障碍者的疾病信息作为个人隐私，原则上并不对社会公开，保险公司在无法获取可靠的保险费率计算数据的情况下，不可能推出相关保险产品。另一方面，精神障碍者及其监护人的经济能力往往十分有限，保险购买力较低。如前所述，精神障碍者监护人家庭的经济负担往往十分沉重，在监护人疲于应对家庭成员以及被监护人基本生活需要的“近忧”面前，为精神障碍者肇事所可能导致的赔偿损害提前购买保险则是解决当前生活基本需要问题后才进行考量的“远虑”。此外，若监护人本身不具有对侵权事故的赔偿能力，也就不会承担侵权的事故成本，其是否购买保险影响的仅仅是受害人能否得到赔偿，而对其自身并无影响，从经济人的角度，监护人不会购买保险，此种情形下产生的事故成本也就无法通过保险来进行分散，而现实情况恰恰是精神障碍者监护人的经济情况往往不容乐观，如此精神障碍者的监护人责任险也就失去意义。所以，在当前环境下，难以依靠保险公司自主推出商业保险模式的精神障碍者监护人责任险。

但如前所述，以监护人保险的形式缓解监护人的负担，降低社会风险十分必要而迫切，选择政策性保险模式恰能解决这一问题。政策性保险最大的特点是由政府主导保险关系的成立，政府将公权力介入保险这一私权领域积极促成保险关系的成立，对于国计民生具有重要意义。在精神障碍者监护人责任险社会接受程度有限，监护人不愿购买，而保险公司面对这一风险大盈利可能性小的保险领域又无利可图，不愿推出相关产品的情况下，只能由政府主导建立保险关系，直接解决当前最为突出的供需矛盾问题，弥补市场经济的不足，促进精神障碍者监护人责任险保险目的实现。于保险公司而言，政府给予直接扶持或相应的政策优惠，保证保险公司在实现政策性保险目的之后能够正常运作甚至有适当盈利；于被保险人而言，政府予以财政支持，支付部分或全部保险费用，减轻被保险人的经济负担。在当前情况下，相较于商业保险显然更具有可行性。

(二)当前推出的精神障碍者监护人责任险的保险模式

自2015年起，青岛、枣庄、张家口、金华、福州等地陆续推出精神障碍者监护人责任险，由政府专项拨款为重性精神障碍者家庭投保，严重精神障碍患者在不能辨认或者不能控制自己行为时造成第三者人身伤亡或财产损失时，监护人应当承担的经济赔偿责任，由保险人按照保险合同约定负责赔偿。保险公司对重性精神障碍患者致害所造成的损害进行赔偿。

从各地出台的地方性规定看，当前推出的精神障碍者监护人责任险具有以下特征：(1)精神障碍者监护人责任险由地方政府以购买公共服务的方式为精神障碍者统一投保*2015年青岛市北区政府财政出资40万为全区重性精神障碍者家庭统一购买保险。2016年，河北省政府投入2200万为全省22万重性精神障碍者统一购买保险。参见：http://news.hexun.com/2015-09-18/179229377.html；http://mt.sohu.com/20160615/n454443839.shtml。，地方财政承担保费的支出，精神障碍者监护人获得保险公司“免费”的保险。(2)精神障碍者监护人责任险作为第三者责任险的一个分支险种，由财产保险公司承保，对精神障碍者致害所引发的监护人的经济赔偿责任进行赔偿。(3)精神障碍者监护人责任险以精神障碍者的公共管理制度为依托。当前推出的精神障碍者监护人责任险的范围有限，主要为在公安机关信息系统备案，危险等级在三级以上的易肇事肇祸严重精神障碍患者的监护人。由政府建设的精神障碍者信息等级系统是政府投保精神障碍者监护人责任险的基础，也是保险公司研究保险标的出险规律、厘定保费以及责任准备金提存等一系列保险精算问题的信息来源基础。从以上特征分析，当前推出的精神障碍者监护人责任险显然采取的是政策性保险的模式。

三、当前精神障碍者监护人责任险保险模式潜在的道德风险

若单纯从分散风险，减轻监护人的负担的角度来衡量，目前由政府负担全部保险费用并积极予以政策配合的精神障碍者监护人责任险已充分发挥政策性保险之优势。然而，该保险政策存在弱化《侵权责任法》预防作用的可能。根据《侵权责任法》第32条的规定，在精神障碍者造成他人损害时，精神障碍者监护人承担无过错责任，但监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。该规定对于督促精神障碍者履行监护职责，减少侵害事故的发生具有重要的作用。但是，当该赔偿责任能够完全通过保险实现完全转移时，《侵权责任法》对责任的划分也就失去意义，道德风险也相伴而生。这是因为完全的风险分散无法激励监护人避免损害事故的发生，使监护人怠于采取合理措施避免精神障碍者侵权事故的发生，损害了受害人以及社会公共利益，同时，也使得民众由此处于对精神障碍者肇事的恐慌之中，失去对精神障碍者及其监护人应有的信任，使得精神障碍者的生存环境的恶化，增大侵权事故发生的概率*参见[德]格哈德·瓦格纳：《比较法视野下的侵权法与责任保险》，中国法制出版社2012年版，第304页。。就当前保险制度而言主要表现在以下三点：

第一，当前保险制度下保险关系的成立完全由政府主导，政府担任投保人，保险公司无法通过保险合同订立本身对被保险人进行约束。保险关系的成立并非遵循等价有偿的规则，而是由政府主导以购买公共服务的方式促成保险合同的成立，保险合同的内容是由保险公司根据政府的政策指向制定，目的在于减轻精神障碍者监护人的负担，及时补偿受害人，因此无法对风险较高的被保险人做出拒保的决定。

第二，当前保险制度下保险费用由政府完全负担，使得保险公司无法通过经济手段对精神障碍者监护人进行监管。精神障碍者致害所造成的损失通过保险公司收取的保费、政府的财政投入最终由来源于社会公众的税收买单，完全由政府负担的精神障碍者监护人责任险已经具有了社会保障的性质。监护人对参保精神障碍者监护人责任险并无任何经济投入，所以，保险公司无法通过对保险费率的调整对精神障碍者监护人进行约束。此外，社会公众既要承担保费支出，又要承受潜在的道德风险可能引发的损害，可能引发对精神障碍者的排斥，不利于监护目的的实现。

第三，当前保险制度既未规定免赔范围也未规定追偿权，在保险公司代被保险人向受害人支付保险金后，并不能就监护人对于损害发生的重大过失甚至是故意向监护人追偿。这使得精神障碍者监护人既免于承担《侵权责任法》第32条所规定之赔偿责任，又不受保险合同限制由保险公司追偿。

综上所述，现行精神障碍者监护人责任险制度，虽然实现了精神障碍者致害风险的完全分散，却忽视了潜在的道德风险的危害，既未通过保险合同的订立对精神障碍者监护人进行激励和监管，也存在使得《侵权责任法》第32条关于监护人责任规定失去威慑效力与预防功能的可能。事实上，事故法的首要目标并不是风险的分散而是事故社会成本的消除，政府统一购买保险虽然减轻了监护人的经济负担，却有可能增加精神障碍者致害事故的发生，因此，必须采取措施加以完善。

四、精神障碍者监护人责任险的制度完善

(一)明确精神障碍者监护人的投保义务

现行制度下的精神障碍者监护人责任险虽具有政策性保险的强制性质，但被保险人只是强制参保，而非强制投保。保险合同的当事人为政府与保险公司，监护人作为被保险人享有保险金请求权并不参与合同的订立，也不受保险合同之约束，保险公司无法对被监护人的监护行为进行监管和约束。如要改变现状，可以参考商业保险模式，由监护人担任投保人，参与投保并缴纳相应保险金。如此，才能针对个别监护人履行监护职责进行风险评估，拟定保险费率，鼓励监护人积极履行监护职责积极避免事故的发生，获得较低的保险费率减少经济支出。通过合同的订立对精神障碍者监护人的监护行为进行约束，使保险公司、监护人以及社会公众均能够从中获益。

精神障碍者监护人责任险的政策性保险的性质要求强制精神障碍者的监护人参保，若投保人由政府转变为精神障碍者的监护人则精神障碍者的监护人就负有投保之义务，且政府需对监护人的投保义务进行监控，对未履行投保义务进行相应的处罚。但是，设立精神障碍者监护人责任险的一个重要原因就是监护人可能因经济能力限制而无法及时进行赔偿，所以，在监护人经济能力十分有限的情况下采取金钱处罚的方式，并不能达到强制投保的目的，如此，将会有许多潜在致害人由于未投保险而将受害人暴露于风险之中，因此，必须在金钱处罚之外另寻其他措施。相似的问题在机动车强制责任险中也存在，我国对该问题的对策是将机动车强制责任险与机动车行驶资格进行绑定。2016年中央综治办、公安部、民政部、财政部、国家卫生计生委、中国残联六部委出台《关于实施以奖代补政策落实严重精神障碍患者监护责任的意见》，提出了对严重精神障碍者监护人以“以奖代补”的方式进行经济补助，以此激励监护人积极履行监护职责，减少侵害事故的发生，各省市陆续对该规定进行转发并制定出具体规定及配套措施，其中包括对监护人领取政府奖励资格规定。参考机动车强制责任险的规定，可以将监护人的投保情况与监护人领取政府奖励的资格相联系，将投保情况作为领取政府奖励的前提，以此督促精神障碍者监护人履行投保义务，并由当地政府机关对投保情况进行审查。而对于保险费用的承担，则可采取由监护人与政府共同分担保费的形式。政府既可以通过精神障碍者监护人经济补助的形式对监护人保险费用的支出进行相应补助，亦可借助以奖代补制度对监护人进行经济支持。

(二)明确保险公司的追偿权

根据保险学原理，保险公司所承保的风险具有一定的范围限制，该范围即可保风险。保险人承保的风险必须是偶然的、意外的，这意味着投保人故意行为引发的风险事件或扩大损害后果的道德风险不在可保范围之内，保险人可以预知风险也不在保险的范围内。超出可保风险范围的这部分风险，保险公司在保险合同中将其列为免赔范围。在这一原理下，在精神障碍者肇事中，监护人主观过错应当纳入免赔范围的考量之中。但当前推出的精神障碍者监护人责任险的保险范围是“严重精神障碍患者在不能辨认或者不能控制自己行为时造成第三者人身伤亡或财产损失时，监护人所承担的赔偿责任”，并未规定保险公司的免赔范围，之所以如此规定其原因在于对精神障碍者监护人责任险设立社会目的之考量。在出现监护人故意或重大过失等情况下，保险公司应先行赔付受害人所受损失。但这不表示监护人的道德风险最终由保险公司承担，为平衡保险公司的经济利益，并对精神障碍者监护人监护职责的履行予以督促，应允许保险公司在因监护人故意或重大过失导致精神障碍者肇事的情况下享有追偿权。在出现精神障碍者肇事事故时，应由保险公司先行支付保险金及时弥补受害人所遭受的损失，尽可能减少事故的负外部性，而后就监护人存在的故意或重大过失的情形下向监护人主张追偿。

结语

精神障碍者作为社会的弱势群体，其权利保护理应得到社会的支持和关注，而精神障碍者家庭更应有合理的制度和措施可供选择，以降低其所面临的风险，减轻其所承担的经济压力。建立精神障碍者的监护人责任保险，可以在一定程度上分散监护人所要承担的风险，保护监护人家庭的正常生活环境，更有利于精神障碍者的治疗和康复。受害人亦可以通过该制度，使侵权损害赔偿债权得到清偿，使自己的损失更好的得到弥补。

随着精神障碍者监护人责任保险的进一步推广，可以预见，保险制度必将在一定程度上影响《侵权责任法》第32条规定的适用，并由此产生新的研究问题和研究方向，如投保情况下《侵权责任法》第32条第2款规定之意义，投保情况对监护人过错认定可能产生的影响等，这些问题都有待于我们做进一步研究。