宋立赓 刘子豪 白杰源 姚莎莎(河北经贸大学法学院，河北 石家庄 050000)

引言

纵观世界各国的不同历史发展时期，我们不难发现，一个国家的转型期也是该国家职务犯罪的高峰期和多发期，我国也不例外。改革开放的30多年来，国家工作人员经受不住金钱的诱惑和权力的考验，在经济体制改革过程中由于权力过于集中、制度不健全、监督机制不完善，导致权力与私欲的结合而产生职务犯罪，使得我们国家的职务犯罪现象在改革浪潮中的情况不容乐观！在国有企业中，如某国有企业短短的几年内，反贪局就查处好几位领导干部，他们在权力与私欲的问题上，由于人生观、世界观、价值观出现偏差而抵不住金钱的诱惑走向犯罪，最终受到法律的制裁。再如近年来查办的案件中，涉及到国有企业、金融、交警、城乡建设、国土、法院、看守所、税务、电力、铁路、教育、卫生等部门以及农村基层组织成员的经济犯罪，他们都受到了法律的制裁。这些例子，不得不引起我们的注意，职务犯罪现象已经侵蚀到各个领域，预防职务犯罪工作艰巨而任重道远。十八大以来，中国全面进入现代化进程和市场经济建设的关键阶段，职务犯罪依然若隐若现，打击职务犯罪关系到下一步政治经济体制深化改革，关系到我国经济发展的成败，关系到党和国家的兴衰命运甚至生死存亡的严峻斗争。因此，我们必须痛定思痛，理性分析法制建设中仍存在的漏洞，从战略和策略上解决职务犯罪的问题。

一、司法体制改革浪潮中的监察机关成立背景和意义

2015年是非常重要的一年，政法战线积极执行我党决策部署，一手抓维护当前国家安全和社会稳定工作，一手推动政法事业长远发展，各项工作特别是司法体制改革、立体化社会治安防控体系建设取得新成效。2016年是全面建成小康社会决胜阶段的开局之年，以习近平同志为核心的党中央坚持铁腕反腐，“打虎拍蝇”，坚决遏制腐败现象蔓延势头，着力构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制，有效遏制了职务犯罪，为社会经济的平稳发展打下良好基础，取得重要阶段性成果。2017年十九大开幕，习近平总书记提出组建各级监察委员会，和国家的纪律检查机关一起工作，实现全面覆盖对所有公职人员的监察。2018年是非常重要的一年，对于党和国家的发展意义重大。青海省监察委员会领导班子于2月11日产生，不仅标志了我国31 个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团监察委员会领导班子已全部按照法定程序产生，而且代表了深化国家监察体制改革试点工作走向一个新起点，由此建立了党委统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系制定国家监察法，监察委员会依法行使监察权，用留置措施代替“双规”。中国特色社会主义进入新时代，由此建立巡视巡察上下联动的监督网，一个集中统一、权威高效、完整严密的党和国家监督体系正在加速组建中。

监察委员会的成立整合了反腐败的资源和力量，把现有的行政机关内部的监察机关和检查反贪机关同时整合合并，监察对象由行政机关及其工作人员、行政机关任命的其他人员和具有管理公共事务职能的组织和行政机关依法委托的组织及其工作人员变为所有的行使公权力的国家公职人员，监察范围扩大的同时，反腐力量也更加强大。人民代表大会产生监察委员会，监察委员会获得了与政府、法院、检察院同等的政治地位，具有了权威性，提高了监察机构的地位，也打破了同级监督的困难。监察委员会的建立将全面提升反腐机构的法律地位，使反腐工作与时俱进，向规范化、制度化方向发展。监察委员会的建立是形成严密的法治监督体系方面迈出的重要一步，所以它是事关全局的重大政治改革，同时对于“全面推进依法治国，落实全面从严治党，全面深化改革，具有非常重大的意义”。

二、监察法中关于职务犯罪的规定存在的问题及整改方案

职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪行为，包括《刑法》规定的“贪污渎职罪是指国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。随着职务犯罪现象越来越常见，《中华人民共和国监察法》应运而生，监察法对于预防职务犯罪能够起到强大的作用，但是监察法中有关职务犯罪的规定仍然存在一些问题。

（一）监察立案随意性的问题及整改方案

1、监察立案的随意性

监察制度与刑事诉讼程序制度的衔接，同时涉及检察机关和法院对调查（侦查）程序的审查，有一个较为突出，需要认真研究的问题，即监察委调查中的刑事立案问题。刑事诉讼法规定的立案制度只要确定刑事立案，就可以确定犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。立案存在的最大意义，是为强制侦查（调查）提供了法律依据。国外犯罪调查制度，一般是有犯罪行为发生即进入调查程序，但如采取对人、对物的强制措施，如拘捕、搜查、扣押、监听等，除紧急情况外，需经司法审批并以司法令形式实施。我国刑事侦查采取刑事立案制度，经过立案这一程序阶段，一切对人、对物的强制侦查措施方可实施，有力打击犯罪，立案也具有中国特色，防止滥用强制调查手段，是实现犯罪调查中保障人权最基本的措施。

在改革试点方案中，监察委的调查发动，并不以刑事立案为前提，监察立案与纪委立案协调一致。纪委办案遵循《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》（2017年1月发布），该规则第二十五条规定，“经过初步核实，对存在严重违纪需要追究党纪责任的，应当立案审查。”“凡报请批准立案的，应当已经掌握部分违纪事实和证据，具备进行审查的条件。”这里所指立案审查，是纪检立案。立案的条件，是存在严重违纪需要追究党纪责任的。试点过程中的监察立案，不是《刑事诉讼法》意义上的刑事立案，其中包括对违反政纪的国家工作人员立案，也包括对违纪同时涉嫌犯罪的人员立案。从试点情况看，被监察委立案审查的国家工作人员，仅有少量被追究刑事责任。如根据山西省监察制度改革的试点经验材料，全省各级监委成立以来，共处置问题线索6535 件，立案2156 件，结案1905 件，处分1887人，组织处理1191人，移送司法机关5人。 据此，在该省经监察立案的人员，移送司法机关追究刑事责任的不到百分之一。

《中华人民共和国监察法》第三十九条，规定“经过初步核实，对监察对象涉嫌违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应按照规定的权限和程序办理立案手续”。监察程序中实行立案制度中所指的“违法犯罪”，是职务违法和职务犯罪这两种情况，不是平常使用该词所特指的违反刑法构成犯罪。“追究法律责任”是包括职务违法在内的法律责任而非平常所理解的刑事责任。这种“违法”与“犯罪”的并列关系，在该条文第三款中实已释明：“立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。”而且在其他条文中使用“违法犯罪”一词，也是既指职务违法，也指职务犯罪。涉嫌违法即构成监察立案条件，同时不专设刑事立案程序，将造成较为明显的程序不协调问题。

监察委立案不同于刑事诉讼法上的立案，以涉嫌职务犯罪为条件对违法嫌疑的人和物实施强制性措施，进行调查立案。只有涉嫌犯罪才能启动专门调查并采取强制性取证手段，造成我国法制不统一，未能较适当地兼顾到相当一部分关联案件的立案问题。监察委管辖的案件，包括职务犯罪的关联案件，如行贿案件。由于一名受贿官员通常牵涉多名行贿人员，并且还包括同步实施职务犯罪的非国家工作人员，因此，非国家工作人员的违法案件应当占比更大。这些人亦仅因涉嫌违法即可被立案并采取强制措施，违反原则和法治精神。监察法中突出说明了在调查措施上区别适用存在难题。监察立案对应职务违法和职务犯罪，缺乏标志和程序节点来区分违法与犯罪。一些措施只适用于涉嫌职务犯罪人员，如讯问被调查人、搜查和技术调查措施。当前缺乏较为客观的标准确定强制性调查措施及相应程序对应职务违法和职务犯罪，为办案人员较随意地认定和适用开了方便之门，不符合程序法定原则，对司法与监察的衔接，尤其是司法机关对监察取证的程序性合法审查带来困难。

2、整改方案：明确立案条件与制度

职务违法启动监察立案是必要的。进一步明确立案条件，如对职务违法的严重程度做出规定，一般违法可以不立案而直接处理，不能以违法嫌疑对非国家工作人员实施监察立案。对于国家工作人员已经涉嫌职务犯罪的案件，以及对于非国家工作人员涉嫌犯罪而应由监察委管辖的案件，实施刑事立案程序。已经确认职务犯罪嫌疑，需要追究其刑事责任的，可以直接予以刑事立案，监察立案与刑事立案同步完成。

实行监察立案与刑事立案的合并制度，既实现了监察与纪检的协调，又实现了监察与司法的衔接。兼顾了国家工作人员与非国家工作人员查处程序的同异，且可以防止权力滥用，从而有利于查办职务违法和职务犯罪。

（二）监察执法、刑事执法的衔接不当及整改方案

1、监察执法与刑事执法的衔接不当

刑事执法的过程必须要严格遵循刑事诉讼程序，刑事机关办案要遵守的程序是：立案、侦查、起诉、审判，而且这些程序是不可以颠倒的，所以司法机关要想去调查取证，则必须要在立案之后，但是《刑事诉讼法》第111条规定了立案的条件，即：认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。但是，在实践中很多案件刑事机关往往对于控告或者举报无法认定是否已经达到了立案的条件，比如牵扯到受贿官员的行贿人员，无法认定是否达到了立案的标准，也就是其行贿金额是否达到了立案标准，则无法确定，所以就不能再立案之后再去调查具体的行贿数额。因此，面对这样的问题，刑事执法往往就面临着困境，面对着群众的举报不能立案，不能立案也就意味着不能去调查。但是，作为监察机关却具有得天独厚的条件，完全可以去依法调查取证，当然监察机关的调查取证并不是不需要遵守规定，而是完全按照行监察法的相关规定，依法行使自己的职权。在执法过程中完全可以将违法单位或者个人的基本情况全部落实，为了将来刑事执法顺利的介入提供了便利条件。

2、整改方案：进一步完善衔接规定

形成富有成效并且科学合理的监察执法与刑事执法衔接工作机制，关键在于给予其司法的性质，将其纳入监察程序和刑事诉讼程序的法律轨道。进一步说，就是把案件转进司法程序，接受司法审查本应该有的法律地位问题，强化监察执法与刑事执法协调配合的工作机制。

通过建立情况信息通报制度、联席会议制度，在监察执法机关、公安机关和检察机关之间定期交换移送案件、立案侦查和逮捕、起诉、判决等阶段，研究执法中遇到的工作困难和法律难题，重点要解决监察执法机关与公安机关、检察机关在业务查询、检验、鉴定等方面存在的问题以及监察执法机关在向审判机关移送案件的同时，向同级检察机关通报备案，必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据收集、固定、保全向公安机关、检察机关询问，公安和检察机关收到咨询后应当及时提出意见和建议。包括监察机关移送案件同时通报检察机关的备案制度、检察机关直接调阅、查询行政执法案卷材料制度、检察机关对公安机关立案监督制度、依法对行政机关及其工作人员“以罚代刑”行政责任和刑事责任的追究制度、检察机关对不构成犯罪的行政违法涉案人员的处理提出建议的制度等。

（三）涉嫌职务犯罪的程序保障上缺失的问题及整改方案

1、涉嫌职务犯罪的程序保障的缺失

由于犯罪侦查（调查）程序是充分运用公权、私权受到限制的程序，因此，配置最低限度的人权保障措施，是维系该程序正当性，保证取证质量。在调查职务犯罪及关联犯罪的阶段，能否让律师介入的问题是需要解决人权保障问题。“尊重和保护人权” 充分体现宪法原则，代表了法治的进步。与此同时，我国职务犯罪和关联犯罪查处的现实需要与刑事诉讼法相协调。

目前，国家监察制度改革决定并未中止侦查阶段律师辩护条款的执行，但在实施中，职务犯罪调查程序并未设置律师介入空间，不主张律师介入。即律师不能依法对当事人提供法律咨询及代为主张合法权利，不能向犯罪调查机关了解当事人涉嫌的罪名和有关的情况，对羁押状态下的当事人不能会见甚至无权提出会见申请。《中华人民共和国监察法》肯定了试点中的做法并将其制度化，这种律师禁入的做法，实际造成监察委与司法衔接中的一个十分突出的不协调问题，对律师在此阶段所起作用的负面评价，显然不符合我国司法改革的逻辑与发展趋势。

2、整改方案：完善监察法中律师介入职务犯罪案件的规定

历时三十多年的改革和提升，我国刑事诉讼法制已经从侦查阶段不让律师介入，到律师可以作为法律的帮助者（1996年刑事诉讼法修改），到辩护人可以由律师担任（2012年刑事诉讼法修改），虽然目前律师介入程度与国际一般标准还有差距，但嫌疑人获得的司法人权保障在逐步增加，这种人权保障措施已得到法律界、法学学者和社会公众的普遍认可。如果在这方面又退回许多年前，其正当性如何解释，与刑事诉讼法的矛盾如何协调，不无疑问。

目前刑事诉讼法允许符合法律相关条件的涉嫌犯罪的嫌疑人，在侦查阶段即可获得律师辩护。只是限制三类犯罪律师会见被羁押的犯罪嫌疑人，需要经过侦查机关批准。职务犯罪调查禁止律师进入程序，没有正当理由。嫌疑人其犯罪的主观恶性和人身危险性比故意杀人和强奸等刑事犯罪嫌疑人相对要小，律师能够及时帮助严重危害国家和社会的犯罪嫌疑人。而对处于体制内多年，对国家做了一定贡献的职务犯罪嫌疑人，同样在犯罪调查阶段就不能获得律师帮助，显然缺乏正当性根据，同时也显然存在程序保障措施不协调。

解决上述不协调的最简单的方式，就是按照刑事诉讼法的有关规定，允许律师在刑事立案后的犯罪调查阶段作为辩护人介入，为嫌疑人提供法律帮助。同时，根据刑事诉讼法第37条第3 款的规定，对于特别重大的贿赂犯罪，律师会见犯罪嫌疑人需经过监察委许可。且应效仿最高人民检察院《刑事诉讼规则》第46条第2 款、第3 款，规定在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人，且在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。如此操作，犯罪调查阶段会见留置的被调查人，审批权掌握在监察委手中。这样有利于保障权利，赢得社会好评，也不致对职务犯罪调查发生障碍。

（四）对监察人员的权力监督的不足及解决方案

1、监察人员的权力监督不足

我国监察法规定，中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督。县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。法律规定监察委员会受同级别人大及人大常委会监督，由于人大权力的特定构成及行使方式，其监督无法实现常规化，也很难保证实效性，说明人大及人大常委会对于监察委监督的有限性。如今监察权高度集中和加强，如果没有权力制约，意味着滥用权力不可避免，如此大的权力不被关进法律的笼子里，很可能结果反而背离设立监察委的初衷。

2、解决方案：完善监察法的权力约束制度

在监察委员会成立开始，为了加强对监察权的管制，党和国家要积极探索建立各项工作约束机制。坚持回避制度，监察权独立行使，人大及常委会派出专门代表不定期审查监察案件程序性和实体性是否合法，异地交流任职打破地方保护主义，甚至实行财产公开制度，从源头和末端抓好对监察权的制约，切实将权力扎进制度的笼子中。研究纪委、监委合署办公体制下，对权力滥用案件进行对比分析，摸清规律，为以后的权力监督等具体问题积累工作经验，做好工作总结。要坚持监察体制改革与纪律检查体制改革相结合，促进内部监督与外部监督全面结合，使工作体系更加统一和高效，实现全面覆盖对监察人员行使公权的监督。这一切都需要监察法将其进一步完善，并颁布相关制度，使监察机关更好的执法。

结语

《监察法》的完善及做好监察制度的整合工作，有利于预防职务犯罪，有利于推进依法治国进程。首先能够通过宣传教育的方法，促进各级党政机关干部树立法制观念和依法行政、依法办事的意识。其次通过预防职务犯罪措施的实施，可以从预防犯罪的角度，来完善公共权力的管理和运行机制。加强监督和制约，促进国家机关工作人员依照完善、科学的预防职务犯罪机制，促进国家依法治国方略的进行，建立良性的社会秩序，并以此保障改革开放，保障社会长治久安。因此，作为肩负执纪执法双重职责的纪检监察人员，在对职务犯罪事实问题进行定性时，要贯通党纪国法、法法衔接的去分析研究判断，既要考虑纪的因素，又要考虑法的内容，做好衔接和配套，准确把握错与非错、错与罪、罪与非罪的界限。只有全面贯通党纪与国法，才能不枉不纵、精准执纪执法。制定《监察法》是坚持和加强党对反腐败工作的领导，构建集中统一、权威高效的国家监察体系的必然要求。《监察法》是反腐败国家立法，是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律。为整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖提供了法律依据。习近平总书记多次强调，信任不能代替监督，监察机关必须始终接受党的领导和监督。加强人大监督，强化自我监督，明确监察机关与检察机关相互配合、相互制约，明确规定监察机关应当依法公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。确保监察机关在党中央集中统一领导下，以更高的标准、更严的要求抓好自身建设，防止“灯下黑”，加强对监察机关的监督，确保惩恶扬善的利剑永不蒙尘，推动建设一支让党放心、人民信赖的监察队伍。