许小姣（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）

（一）对于医疗损害责任构成要件所涉及的举证

侵权责任中对损害事实的举证责任尽管在证明责任的分配上可能有所不同，但其对

1.对侵害行为要件的举证

患者一方作为原告要想通过法院来追究医疗机构的侵权责任并维护自己的合法权益，首先就要证明自己受到的伤害是由医方的加害行为造成的，并就此事实提供相应的证据加以佐证。如果患者连基本的行为要件都无法证明的话诉讼就没有进行的必要了。

就行为主体来说，医疗单位和医务工作者就是医疗侵权的主体，侵害行为发生的前提是因为行为主体的诊疗行为的违法导致了患者方的人身损害。侵害性医疗是由于医疗机构在对患者诊疗时没有照顾到位，导致患者在身体上、心理上甚至是自己的生命遭受了不应该有的侵害。因而患者方与医疗机构存在合法的医疗服务合同的情况下，在此期间由医疗机构的医务人员对患者进行了检查、治疗，但医疗机构缺乏合理的注意等义务造成患者一系列的损害，且行为与结果具有明显的因果联系，此时就可认定医方存在侵权行为。

2.对损害后果要件的举证

首先，患者进行证明的损害必须是实际存在的，也就是说在患者提起侵权诉讼之前已经发生的实际损害。对于未发生过的或者是患者设想可能发生的损害，医疗机构不会给予赔偿。也就是文章前面提到的无损害则无责任。而且只有实际发生的损害医疗机构才有赔偿的义务，这也符合侵权才要赔偿的伦理道德。

其次，损害的实际发生必须能够被证明，并且是发生了医方及其医疗人员对患者的诊治时存在不当操作的情形。

最后，损害证据能够起到很强的证明力的作用。患者由于知识能力以及距离证据相对较远取得损害后果的证据确实有一定的难度。一些发达国家比如德国的立法都赋予了法官自由查证的权利。这种前提下法官自然可以不受当事人提供证据的限制，甚至可以自行调查取证，以期获得更加准确的损害事实。

3.对主观引起的错误、因果关系要件的举证

客观标准通常被运用于对医疗侵权中医疗过错的认定。由于诊疗行为具有客观性以及专业性因此在对其的过错认定时须有客观的衡量标准——法律、医疗卫生法规、行政法规。合理注意义务以及告知义务在这些法规中均有规定。医方对义务的履行才能保障患者的权利。如果医疗机构及其医务人员违反了这些规定没有尽到合理诊疗注意义务从而造成患者利益损害的，就应认定其有过错。具体说来在医疗侵权案件方面关于医疗机构过错责任的举证分配尚有争议。原因是《证据规定》在过错及因果联系上规定由医疗机构举证，但《侵权责任法》则与之规定的相反。有人认为《侵权责任法》为实体法，不能随便调整程序法的范围，在没有颁布其配套的程序法以前，《证据规定》中的规定还应该适用。对于主观过错要件的举证有的学者认为：根据谁主张，谁举证的规则，原则上应由患方进行举证。

（二）分析《证据规定》中实行举证责任倒置的问题

医疗机构的举证责任问题在《证据规定》有所规定，虽然该规定对于医疗机构来说相对要求比较严格，但这也基于了现实的考量并权衡利弊以及对医患双方举证能力对比的情况下做出的。

1.患者方毕竟由于知识、能力以及医疗知识的欠缺很难知晓在医方控制下事件发生的过程。

2.正是由于医方技术的专业性以及对材料保存的完整性，从而使医方更加容易提供与纠纷有关的证据材料。

医疗意外时有发生，医方在为病人诊疗的过程中很难能够准确的提前预测到。因而在医疗行为高度不确定的情形下坚持举证责任倒置，会使医疗机构证明负担加重，医方也不得不采取一些所谓的医疗手段，比如一些不必要的医疗检查，将一些没有作用的疾病检查强加到必要的医疗检查中来。这一方面来说不尊重患者的人格，另一方面来说是变相的对患者实施了侵害。举证责任倒置的规定无疑降低了诉讼门槛，使得患方赢得诉讼的机率增加但不排除其滥用诉讼权利的情况。

（三)过错推定情形下的举证责任分析

过错推定原则主要是针对医疗机构在掌握病历等相关资料或销毁或拒不提供的情况，在诉讼举证时由于医疗机构的证明妨碍进而推定其有过错。可是这种情形下患者还是需要就加害行为、侵害结果以及他们之间的前后联系进行举证。医疗机构掌握着与患者有关的病历资料、诊疗记录等资料这些都是非常重要的证据，实践中存在医疗机构恶意销毁这些资料的情况，在诉讼中患者由于没有办法查找到相关证明，来证明医疗机构存在过错的证据，那么这就使得医患双方对主要事实无法进行质证，也就不利于法院对相关事实的查明，对解决纠纷非常不利，导致案件会继续拖延。再者，院方所掌握的与患者有关的病历资料患者从未进行参与制作，即使患者方进行积极查询在客观上也不一定能得到案件有关的病历证据。在这种情况下再要求患者进行举证就非常的困难了。虽然这样法官在判断案件时不可想当然地认定医疗机构有过错，法官只能是在原告提出这些证据且存在的情形下，先行推定医疗机构存在过错。我们还看到，对于医方来说如果法官在诉讼刚开始的时候就推定医疗机构的行为存在过错。这样加重了医疗机构的诉讼负担，医疗机构在诊疗过程中也会为了避免出现遗失病历资料的情形，就会尽可能多的对患者进行有关或无关的检查以期获得足够多的在诉讼中可以使用的证据材料，这是对患者极大的不尊重和及其不负责的情形，也使得患者的医疗负担加重，不利于医患矛盾的缓解。

（四）《侵权责任法》中过错责任的缺陷分析

过错责任归责原则开始运用于医疗侵权案件中是在《侵权责任法》实施以后。这一规定是实践中《证据规定》的规定出现的问题在一定程度上的纠正，但难免会有点矫枉过正的弊病。虽然采取了这些措施但患者的举证压力并没有因此减轻，患者还是要证明医疗机构存在加害行为、侵害后果以及它们之间的前后联系。在民事诉讼案件中，各种民事案件根据其发生的条件的不同案情各异，案情错综复杂。我们知道，由于特殊的专业背景知识以及主体知识的专业性，使得医患双方在医疗侵权案件的诉讼从一开始就是一个不平衡的状态，此时让患者方承担过多的举证责任显然是不公平的，并且单一的分配标准也已经很难适应现实中复杂的案件情况。[ 高欣：论医疗侵权纠纷举证责任问题[D].重庆：西南政法大学 ，2012。]对于《侵权责任法》五十四条的事实证据，如果患者在进行搜集证据或举证时存在困难，此时法院可依职权查明。[ 沈煜：论医疗侵权纠纷的举证责任分配[D].江苏:苏州大学 ，2013。]此时发挥法院的公权力以此在患者和医疗机构之间进行有效的平衡，不得不说这样更有利于保护患者的利益，但同样也保护了医方的权利利益。同样也发挥了法院的调查取证权并对案件有更深刻的了解从而作出相对公正判决。