司 旭，王 进

（济南市历下区人民检察院，济南 250014）

一、引言

刑事判决书量刑说理，从法律依据上来看，目前我国刑事诉讼法并未对量刑说理问题予以明确规定，现有的法律规范性文件限于《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》和最高人民法院针对量刑规范化改革颁布的规范性文件。（1）量刑规范化工作要求法官在个案审判中，把涉及到量刑的法律规则与案件事实相结合，适用完善的量刑程序，最终将涉及量刑程序论证的诉讼活动体现于判决书中。由此，量刑说理必然围绕法官刑事审判过程而展开，在这一过程中，控辩双方的量刑程序参与程度与程序权利行使则会直接影响到裁判者量刑信息获取的全面性。本文将量刑说理问题框定在量刑程序前提之下来研究，重点围绕控辩双方量刑程序的参与、程序性权利的行使以及居中裁判者如何获得全面量刑信息展开论证，提出构建量刑答辩程序、被害人参与量刑程序、增强辩方有效辩护等措施，探索如何将量刑程序更好地纳入庭审，如何有助于控辩双方针对量刑事实情节在庭审中举证、质证、辩论，以增强双方在量刑程序中的对抗，从而有助于法官获得全面的量刑信息，进而充分说理。同时此文也分析了实体法关于量刑情节的规定，并提出改进措施以方便法官适用实体法，以解决量刑说理与受众预期相距甚远的问题，从而提高服判率，增进司法权威性和司法公信力。

二、学界观点与国内外研究综述

（一）量刑说理基本含义的观点界定

在我国，对刑事判决书量刑说理的基本概念至今尚无通说和界定。狭义的量刑说理仅指法官在刑事裁判文书中（本文只研究刑事判决书，下同）的理由部分对量刑理由进行的论证阐述，即刑事判决书中的量刑说理理由部分，严格对应判决书的格式，即判决书中的“本院认为……”理由部分。广义的量刑说理指的是只要涉及量刑程序正当性论证，其诉讼活动都是量刑说理。量刑理由包括法官做出量刑结论的法律依据，也包括事实的认证过程和证据运用，即事实部分和理由部分，对应了判决书中“经审理查明……”及“本院认为……”两部分。理解其基本含义，首先应当从量刑活动为切入点。若将量刑说理限定于判决书理由，尚未触及到量刑程序层面，只研究判决书量刑说理形式、现有法律文件规定内容，有些浅显。笔者赞同量刑说理广义含义，此文研究范围也涵盖了判决书事实部分和理由部分的说理。围绕量刑这一核心，与量刑程序科学性、合理性有关的论证说理都应当成为量刑说理的内容。

（二）国内外研究现状

近年来，随着量刑规范化改革的推进，我国不断重视裁判说理问题，但是在司法实践中，法官更多的是偏重定罪说理，对于量刑说理则未足够重视。司法工作者多从实务角度对量刑说理现状进行数据统计分析，研究层次尚浅，关注点大多在量刑说理的语言格式、结构布局、对控辩双方量刑建议、意见采纳与否等。同样在学术界，甚至对量刑说理概念的内涵与外延尚未形成统一认识。大体形成了狭义理解与广义理解两种意见。国内对量刑说理问题的研究形式多以学者参与国家理论研究项目课题进行。笔者通过分析他们的研究成果发现，当下对量刑说理问题的研究切入角度非常多，集中在研究规则、制度，例如有学者提出可以通过确立合理量刑原则、系统的量刑规则、案件繁简分流制度、刑事案例指导制度、法官履职保障制度考核制度，借鉴美国量刑指南制度等途径改善量刑说理现状。随着审判方式改革的推进，我国越来越重视刑事审判量刑程序，且量刑说理本就是围绕量刑程序正当性而展开。由此笔者认为，研究量刑说理，应以小见大，将研究角度切入至整个量刑程序。同时通过细化实体法规定和完善相关制度等，从多角度优化刑事判决书量刑说理问题。

研究国外的量刑说理，我们可以发现量刑说理的模式有以下几种：第一，以是否具有法律明文规定的强制性为标准，量刑说理模式可以分为“强制说理”模式和“提倡说理”模式。“强制说理”模式意为法律明确要求法官对他们做出的量刑结论给出理由，否则将导致相应的后果。以英国、德国为代表，德国将量刑说理强制规定于本国的诉讼法。我国台湾地区也是这种模式。“提倡说理”模式则指法律虽然未对法官量刑说理提出明确要求，但审判实践却鼓励和倡导法官进行量刑说理。以日本为代表。第二，以根据案件情况是否需要详细、充分地说理为标准，可划分为“弱需说理”模式和“刚需说理”模式。“弱需说理”模式适用于事实、证据无争议且适用法律无争议的案件，这时候的判决说理其实就是逻辑演绎推理的过程。当事实、证据、适用法律其中任何一个或多个方面存在争议时，法官对量刑结论的做出必须做到充分解释、论证，即“刚需说理”。

（三）程序视角下的域外经验借鉴

将量刑说理问题切入至整个量刑程序来研究，一个不能忽视的视角便是借鉴英美法系完善的量刑程序。英美法系国家是正当程序理念的发源地，其程序设计相对完善。以美国为代表，通过完善的量刑程序增进两方的对抗，促进法官获取全面量刑信息。美国的量刑程序可以总结为三个阶段：第一，判决前的调查，称之为量刑调查报告制度，目的是为法官提供有关犯罪事实和犯罪人本身更为详细的量刑信息。第二，被害人进行影响陈述，参与量刑程序。量刑前法院要询问量刑时在场的暴力犯罪或性犯罪被害人，并准许被害人发言或者提交有关量刑的信息。被害人亲身参与量刑程序，向法庭说明因为犯罪人的行为所遭受的侵害，包括身体生理伤害、情感心理伤害、经济损失等。第三，举行量刑听证会。不仅被害人可以参与到量刑程序，辩方在量刑听证会中也可以就量刑有关的事实证据发表意见。（2）法官亲自和被告人谈话，确定被告人是否针对量刑进行陈述和补充，辩护人在听证会也可以充分发表有利于被告人减刑的辩护意见。在量刑听证会中，证据规则的运用不像在审判程序中那么严格，在审判时被排除在外的证据材料，例如传闻证据可能会影响量刑而被采纳。这就保证了量刑信息的全面性，从而说理能够全面充分可信服。我们国家根据国情实际，可以适当借鉴域外国家在量刑说理方面的先进之处，包括在量刑独立程序中可以借鉴的调查报告制度、被害人参与制度以及量刑程序公开等。

三、抽样研究刑事判决书量刑说理现状与问题

样本选取说明：样本的选取应当就近并结合国家量刑规范化改革大方向。2008年8月，最高人民法院下发了开展量刑规范化试点工作的通知，就15种常见罪名（3）指定了8个基层人民法院4个中级人民法院开展试点工作，2016年5月，又将部分高院纳入试点范围，同时增加了8个罪名。笔者在选取样本时考虑到绝大多数案件在基层法院审理，且15个罪名更加常见，所以确定了样本范围为随机抽取的8个基层法院在近三年上传至中国裁判文书网的涉及15种常见罪名的刑事判决书，共计50份。试点确立8年以来，对于量刑说理的规范化已经积累了一定经验，并且这8个法院可以代表我国东、中、西部地区，地区经济发展水平也具有代表性。

（一）结构不独立，语言格式化、模糊化，缺乏个案特征

从这50份判决书来看，量刑说理在结构上严格遵照要求在“本院认为”部分予以体现，但是大多数与定罪说理融合在一个段落而没有将量刑独立成段，50份判决书将量刑部分说理独立出来的样本共4份，这没有体现出量刑说理的独立价值。从样本体现的量刑说理的布局形式来看，量刑说理一般紧随定罪之后，对量刑部分的说理论述不及定罪多。

从样本显示看，笔者通过对抽取的50份样本进行统计得出如下信息：对于法定量刑情节，法官多采用被告人+法条的形式，只有一句结论式的话而没有具体解释。对于酌定量刑情节，也出现了诸如认罪态度好，损失挽回，有悔罪表现等高频率词汇。研究样本中有不同地区的两个交通肇事判决，其量刑说理部分如出一辙，由此可以看出我国存在量刑说理方面仍旧存在千案一面的现象，缺乏个案特征。在判决书中体现不出量刑程序中法官结合个案认定事实、证据分析的思维过程；且裁判者对个案控辩方的建议、意见的回应，在判决书中呈现简单的“辩护意见成立，予以采纳”、“对辩护人的相关辩护意见，酌予采纳”、“公诉机关的指控成立，本院予以采纳”等格式化语言现象，较为常见。除了语言格式化问题，有时法官在语言上甚至模糊处理。若贴合个案进行个性化量刑说理，比如运用修辞、排列句式等进行形式个性化的创造，法官一定有这样的担心：说得好是好，说的不好便成为争议的焦点。所以选择模式化语言便避免了这种风险。判决文书网上公开化一方面有利于督促法官正确、充分的量刑说理，但是另一方面，随着微博、微信等媒介深入大众的日常生活，有些法官会受到网络舆论强大力量的影响，认为只要案件当事人服判，公诉机关也不提出抗诉，格式化、模糊化的语言处理更有利于规避舆论风险。

（二）控方量刑建议采纳率高、辩方量刑意见说理不足

50份抽样判决书中，有44个案件的公诉方提出了量刑建议和意见，40份法院完全采纳控方量刑意见，4份部分采纳，0份完全不予采纳；法院完全采纳辩方量刑意见的有1份，4份完全不予采纳，2份部分采纳。判决书提及是否采纳公诉机关、被告人及其辩护人的量刑建议比例较高，达到94%，虽然当下司法实践中法官量刑说理能够适当考虑控辩双方的意见，较之以前已经发生了明显的改善，但仍然存在诸多问题：第一，法官在量刑说理的过程中，倾向在肯定量刑意见的案件中进行简单说理，对不予采纳的说理显得论证不力，甚至完全没有说理，只给出结论。第二，对于控辩双方，法院还是不能做到完全居中，有倒向公诉方的倾向。

对于公诉机关的量刑建议，法院采纳率较高。有研究显示量刑意见被法院采纳的比例高达80%-90%［1］，2014年宁夏回族自治区石嘴山市惠农区检察院提出的量刑建议采纳率甚至高达97.5%［2］量刑建议采纳率高意味着辩护律师的量刑辩护效果差甚至根本无效果，法院主要依据公诉机关给出的法定量刑情节来认定量刑事实，导致许多酌定量刑情节无法展示于庭审活动中，同样也意味着法院对量刑的审理普遍倒向公诉机关，这样做的结果是庭审流于形式。庭审流于形式，量刑说理便不理想。但是反过来考虑，如果要求法官在做出量刑结论前充分说理，那么对于改善对公诉机关量刑意见一边倒的现象会有所帮助，同时充分的说理也要求兼顾到辩护意见。这可以理解为充分的量刑说理制度良好的倒逼作用。

对公诉机关量刑建议的采纳率高，一定程度上意味着对于被告人及其辩护人的量刑意见，采纳率低。量刑意见与量刑建议虽然称谓不同，但是性质上看，两者并无不同，两方皆可针对刑罚种类和幅度提出意见。对于法院的量刑裁判来说，两者都是作为参考，不具有约束力。从样本反映的情况来看，法院是否采纳被告方的量刑意见一般不进行说理，只给出结论。如果不采纳，理由是与事实和法律不符，结论式的说理相当于没有说理。

（三）重主刑说理，轻附加刑、缓刑说理

笔者抽样的50份判决书中，26份并处附加刑，2份适用缓刑。其中对附加刑适用进行说理的有3份，对缓刑适用进行简单说理的有1份。附加刑可以独立适用，也可以附加主刑适用，与主刑一样都是刑罚制裁手段。实践中却忽视了对适用附加刑的论证说理。罚金是附加刑中普遍适用的一种。罚金的适用最核心的是对数额的确定，刑法典规定应当根据犯罪情节确定。因此，法官在适用罚金时应当结合犯罪情节论证说理。对适用方式即选处、单处、并处也需要说理。对于剥夺政治权利的附加或独立适用的对象，法律作出了较为明确的规定，因此对于剥夺政治权利的量刑说理问题不大。缓刑是对原判刑法附条件不执行的一种刑罚制度，其适用当然需要具备一定条件，共同的条件为情节较轻、有悔罪表现、对所居住社区没有重大不良影响。法官理应对上述共通条件予以分析说明，然而通过笔者的抽样调查和查阅其他资料可以发现，司法实践对附加刑和缓刑的适用说理是不太重视的。

（四）重事实理由和法律理由的阐述，轻法理、情理、道义分析

法律人都知道不能脱离法律去适用情理，情理和道义不能超越刚性法律之上。但是，一份违背社会通常正义观念的判决书，如果不能被论证充分，当事人以及一般社会大众不仅难以接受，还会降低司法公信力；甚至违背社会大众普遍认同的情理道义的判决书本身就存在问题，而不是通过说理能够解决的。在量刑程序中，很多环节需要依据量刑情节进行，尤其是酌定量刑情节，法官需要依循社会大众的共识来解释说理。权衡双方法益、进行价值判断无不体现了法理、情理和道义的内涵，法官应当将这些内容体现在判决书中，然而现实却是在量刑说理部分融合情理道义的分析是比较罕见的。量刑说理是法官裁判心路历程的铺陈、开示，说理论证要融合法理、情理、道义，以必要充分的理由解释法官所做出的量刑结论，确保每一个个案量刑得当、公平公正。

四、从实体、程序二维度看量刑说理存在问题的原因

造成当下我国量刑说理不充分的原因是多方面的，受历史文化长期影响，我国刑事诉讼重定罪、轻量刑的观念还未得到完全纠正；司法制度方面，司法机构的设置、审判权运作体现一定的行政化也影响到了量刑说理的充分性；法官个人的法律知识体系完备程度、适用法律的技能、制作裁判文书的能力也使得量刑说理水平参差不齐。因而，影响量刑说理充分性的原因是多重因素共同作用的结果，笔者主要从以下两个方面来分析：

（一）实体法规范方面的原因分析

量刑说理是否充分的前提是法官量刑判断的合理合法、适当适度。法官在适用法律进行个案裁判、个案说理时，要将自由裁量和价值判断框定在合法、合理范围之内，然而法律规范的粗疏决定了在较大范围内量刑都是有法律依据的，在这种情况下，法官会形成法条主义意识：量刑合法，本身就是最有力的理由。法律规范粗疏宽泛情况下，只要不违反法律规定，法官的自由量刑权就变得非常大。从实体法角度看，1.刑法分则对具体罪名法定刑的规定会出现“情节恶劣”、“情节严重”、“特别严重情节”等较为抽象的表述，且多数法定刑幅度较大，这些因素使得法官拥有较大的自由裁量权，这就使得在具体案件的量刑说理可能会出现不同角度的偏重，甚至从宽处罚还是从重处罚的说理方向相反。2.刑法对于量刑情节的规定不足以涵盖所有可能影响量刑的酌定情节，实体法规定量刑情节种类的限制使得司法实践中酌定量刑情节处理的模糊化，由此量刑说理也变得更为模糊。与法定量刑情节相比，酌定量刑情节具有不确定性，刑法缺乏具体规定，法官在认定酌定量刑情节并对此说理时，只能基于对刑罚目的的理解以及对量刑情节的概括性规定。办案法官对具体案件的量刑情节辨识不出，抑或合议庭成员对同一案件事实是否属于酌定量刑情节存有不同看法，又或是同一种酌定量刑情节在多大程度上影响量刑结果，无论存在何种情况，都是造成量刑说理不准确性的风险因素。

（二）量刑程序方面的原因分析

与大陆法系国家一样，我国量刑程序并不具有独立性，不明确区分定罪程序和量刑程序。在这一制度之下，法庭调查阶段的重点也集中在定罪程序，这使得针对量刑情节展开的举证、质证、辩论环节不充分，从而量刑情节无法全面呈现在法官面前，量刑情节不全面、不完整会冲击量刑说理的充分性和说服力。“对量刑因素缺乏全面的考量不能不说是我国刑事判决在量刑说理方面最重要的缺陷”。［3］首先，从控方角度看，被害人无法完全参与量刑程序，这对于法官获取量刑信息范围的全面性无疑是不利的。其次，从辩方角度看，量刑辩护作用微弱，量刑意见采纳率低。受历史诉讼文化长期影响，我国传统的职权主义色彩仍影响法官的家长主义心态，法官对辩方提交和出示的关于支持其量刑意见的证据和理由，可自行决定或者合议庭讨论决定是否采用，对于不采纳量刑意见，没有任何强制性制度或者惩罚机制。总体来看，我国刑事诉讼法关于量刑说理的规定，没有明文强制规定，只有最高法的法律规范性文件对量刑说理内容提出了原则性、总体性要求，并且没有相应的法律制约后果。此外将审判公开原则作为量刑说理的诉讼制度基础。审判公开作为刑事诉讼的基本原则，其内涵是十分宽泛的，其中包含裁判理由和裁判文书的公开。审判公开化原则指导下，我国近年来裁判文书网上公开化也起到倒逼法官规范化量刑说理的作用。但是我国刑事诉讼法审判公开原则不足以去除量刑说理问题的所有障碍，究其根本在于庭审诉讼主体的程序对抗性和量刑程序对审判权制约方面存在的缺陷。

五、完善我国刑事判决书量刑说理之路径

（一）实体进路：细化量刑情节法律规范

2014年1月1日起开始实施的量刑规范化改革工作不断取得进展，尤其是2017年3月出台的《量刑规范化指导意见》已经将部分常见酌定量刑情节的适用予以明文规定，有益补充了刑法规定的不足，明确了量刑的步骤和基本方法、常见法定与酌定量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等原则性规定。在具体实施中，要求各高级人民法院应当结合本地实际情况制定并修改实施细则，使得原则性规定更好地落到各地审判工作实践中。量刑规范化工作以及最高法院的司法解释性质文件弥补了法官对量刑情节说理不深入的不足，使法官量刑说理有据，避免了审判人员对于是否适用相关情节完全取决于合议庭集体意志或者法官个人取舍。但是进一步分析内容可发现，还有以下几个方面仍需要改善或者细化。

第一，关于运用选择性情节和并列性多情节，笔者建议应当细化量刑档次，从法条入手，将选择性情节从内容适用上划分为独立的两个档次或者三个档次。我国目前的法律条文存在不少选择性情节和并列性多情节，而不同情节体现在量刑上所起作用相差悬殊。因此，为保证量刑公正、量刑说理有理有据，应当划分等级并使得相应量刑情节对应相应等级。第二，将对常用酌定量刑情节的原则性规定进一步法定化，使法官准确把握常见量刑情节对量刑的影响大小及量刑情节适用情况，合理限制法官的自由裁量权，由此改善量刑说理的说服力和准确性。关于法定化的途径，大体有三种不同路径：一是在法律中对酌定量刑情节予以明文规定，使其原有的原则性规定具体化。二是在司法解释中明确界定酌定量刑情节，除了司法解释，最高院针对具体案件所做的批复、纪要等规范性文件也是一种较为灵活方便的形式。三是刑事案例指导制度。

（二）程序进路

1.构建量刑答辩程序

公正量刑、充分说理有赖于量刑信息能够全面展示在法官面前，独立的量刑程序从而尤为必要。我国缺少独立量刑程序，但是冲破法系的藩篱全盘移植英美法系的量刑独立程序，不仅成本高，且没有配套措施和司法制度辅助，因此无切实可行性。然而，为突显量刑程序的独立价值，纠正重定罪轻量刑的思想，探索量刑程序的科学合理性确有必要。为构建规范化量刑程序，我国有些地区法院做了许多有益尝试。尤其是北京市东城区人民法院开展关于如何构建量刑答辩程序的试点工作值得深究。在庭审辩论环节将定罪答辩与量刑答辩一分为二，形式上可以解决量刑说理不独立成段的问题，实质上能够突显量刑程序的独立价值。具体设置如下：在庭审辩论环节，控辩双方首先就定罪问题展开对抗，针对案件事实举证、质证，在公诉机关与辩护人针对定罪问题的辩论无补充意见时，由法官宣布，辩论进入独立的量刑辩论环节。控辩双方针对量刑情节、法律如何适用提出意见，围绕量刑进行相关的举证、质证、辩论等庭审活动。辩论环节结束后，合议庭考虑双方关于量刑的答辩意见。是否采纳两方意见，应当结合个案事实与法律依据，在判决书中就量刑部分充分说理、释明。这里笔者想要强调的是，结合上文提出的赋予被害人量刑请求权，合议庭应当综合考虑公诉机关、被害人、被告人辩护律师意见，进行合议。

2.控方：赋予被害人量刑请求权

为促进法官全面获得量刑信息，从而充分量刑说理，推动被害人参与量刑程序的第一步即赋予被害人量刑请求权。被害人量刑请求权不同于检察院的量刑建议权，两者最大的区别在于：第一，检察院的量刑建议权属于公权力，是检察院在刑事诉讼活动中就被告人的量刑问题向法院提出具体主张的司法请求权；而被害人的量刑请求权属于私权利，不具有强制性，只作为法官的参考意见，是被害人基于刑事诉讼主体地位所表达的希望对被告人处以何种刑罚的意见和主张。第二，被害人量刑请求权的行使主体应当不仅限于被害人本人，否则很多情况下这种权利便形同虚设。例如，在强奸案中，被害人基于对隐私的保护或者避免自己受到二次精神伤害，不方便出庭，这种情况下可以委托律师或者由其法定代理人、近亲属代为行使。第三，考虑到被害人的量刑请求权的内容应当相对具体一些，这样才能发挥应有的作用。具体可以包括请求对被害人适用的主刑以及执行方式、刑法幅度，是否免于刑事处罚，从重处罚、从轻处罚，是否适用缓刑、附加刑，是否监外执行等。此外，笔者认为，被害人的量刑请求权内容还应当包括对检察院量刑建议是否持有异议。第四，赋予被害人量刑请求权，使其参与量刑程序，应当产生一定的法律效力，否则构建这一程序制度的意义就不存在了。笔者认为最直接的效果应该是引发控辩双方的辩驳。针对双方的量刑意见、量刑事实与证据、法律适用问题进行论证、辩驳，从而法官在考量被害人意见时，必然结合被害人提供的量刑情节，再结合辩方意见，会更加准确的评价犯罪行为的社会危害性、人身危险性和再犯可能性。做出量刑结论时所依据的信息更为全面，量刑说理也会详实充分、不偏不倚。

3.辩方：增进量刑有效辩护

（1）有力保障辩护律师的委托调查取证权

量刑辩护有效性的最大阻力来自于辩护律师调查取证权的限制性，由于没有证据支持，法官对辩方的量刑辩护意见自然采信率低。因此，在量刑信息的采集取证阶段，应当最大限度的取消对辩护律师的限制，为其行使调查取证权“松绑”，甚至规定相关人员应当积极配合辩护律师、协助取证的义务。我国刑事诉讼法目前规定了两种律师调查取证的方式，即辩护律师自行调查取证权和申请调查取证权。（4）司法实践中，律师自行调查取证的最大障碍在于得不到相关主体的配合，不管是证人还是被害人，往往不能征得他们的同意，从而取证变得困难重重。但现行刑事诉讼法并没有针对辩护律师的自行调查取证提供有力的制度保障，由于不具备强制性，在实践中辩护律师调查取证往往碰一鼻子灰，被取证单位或者个人拒绝为其提供相关物证、书证、视听资料等证据材料。辩护律师的申请调查权在司法实践中也不甚乐观，辩护律师往往遭到检察机关和法院的无理拒绝，若被告方因此而上诉，对于法院拒绝辩护律师申请调查相关证据的行为，并不被视作程序性违法行为，因此二审法院也不会做出撤销原判、发回重申的裁决。由此可看出辩护律师的申请调查取证权缺乏有效司法救济途径。为增加量刑辩护有效性、增强律师辩护的信心和动力，也为与量刑有关的证据能够全面展示于庭审程序，促进法官在判决书中针对量刑结论充分说理，实应该为辩护律师调查取证提供便利。

考虑到我国的司法体制，短期内变法修律的可能性不大，因此可以借鉴民事司法改革的先进经验，建立刑事上的调查令制度，给予辩护律师委托调查取证权。即“律师向法院提出调查取证的申请后，法院通过发布授权调查的令状，委托律师向有关单位和个人调取证据”［4］这种模式的适用也是有一定条件的，即法院发布调查令有一定前提：律师因自行调取证据受阻而向法院提出申请，法院在审查之后决定是否对其发布调查令。对于申请通过的律师，可以持调查令取证，注意这种调查取证方式仍是自行调查，但由于得到了法院的批准及授权，这种委托调查取证带有一定的强制性，一定程度上可以解决律师取证难问题。这一模式有利于证据材料尽可能全面的获取，辩方提供的量刑意见能够有证据支持，法院能够尽可能考虑到控辩双方的量刑信息，从而改善法院对检察院量刑建议采纳率高的现状，法官的量刑说理也能够针对两方进行而更具说服力和公正性。因此，委托调查取证模式或许能够成为量刑规范化改革的未来方向。

（2）提高律师参诉率，优化法律援助制度，避免辩护形式化

辩护律师参与诉讼，针对量刑问题向法院表达有利于被告方的犯罪事实，出示相关证据，提供有利于被告人从轻、减轻处罚的法定以及酌定量刑情节。针对控方的量刑建议，辩护律师在事实上、犯罪情节上、犯罪社会危害程度等各方面表达有利于被告方的量刑意见。要想实现上述效果，首先就要充分保障刑辩律师的参与诉讼的权利，这是保障律师参诉，有效发挥辩护职能的前提。在此前提之下要保证辩护的有效性，尤其要改变法律援助辩护走过场的形式化现象。

保障刑辩律师的参与诉讼的权利，除了调查取证权，辩护律师的阅卷权、会见权也应当给予充分保障，严格遵照《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，使其权利行使落到实处，权利受侵害时得到有效救济。其次，应当优化法律援助制度，在提高律师参诉率的同时，注重提高辩护质量。第一，最高院的刑事诉讼法司法解释规定，除了适用简易程序审理的案件以外，对于开庭审理的案件法院应当在开庭十五日前送达法律援助机构相关材料。而法律援助机构在收到通知后三日内指派。对于法院指派刑事法律援助律师参与诉讼，法院应该提早通知，使辩护律师能够尽早介入案件。法律援助机构在收到通知后也不应当拖延，应尽快确定指派参诉律师。如果法院指派律师的时间离开庭时间太短，则律师无充足时间准备应辩，也无时间调查取证。若案件在审判阶段才为被告方提供法律援助帮助，律师面对的是控方相对有力的证据材料，已经没有多大的发挥空间，自然刑事法律援助辩护流于形式化。第二，加强刑事律师自身建设，提高办案能力，强化责任意识。1.建立案件辩护质量监管体系和奖惩制度，指定评估标准，法院、律协、法律援助机构互相配合，提升辩护质量。2.构建有力保障机制，办案经费需保证。现阶段刑事法律援助被看作是国家责任，经费完全由国家负担。下一步可根据实际情况与条件成熟度，逐步建立由国家和社会共同担负经费的多渠道来源，使律师办案补贴得到保证。3.加强培训和指导。法律援助律师的能力和经验参差不齐，尤其是年轻律师，大都缺乏经验。在定期培训和指导方面，律协和法律援助机构要发挥其应有作用，对律师业务技能、专业知识储备定期培训，培训内容合理分专题进行，例如围绕量刑意见，如何进行有效辩护进而影响法官量刑进行专题培训。

（三）制度进路

1.逐步完善刑事案例指导制度

刑事案例指导制度，是选择典型的刑事案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律、裁量幅度、定罪论证、量刑说理等各个方面，都可参照最高法甄选出的相关案例。最高法发布的指导案例一般法定量刑情节种类明确，对酌定量刑情节如何影响量刑结论论证得较为详细。可以为法官量刑说理提供示范，法官可以借鉴其语言、格式、结构等方面的规范形式，研读其对事实认定和法律适用的充分说理。但是“最高人民法院发布的刑事指导案例的数量还非常有限。从某种程度上说，刑事案例指导制度还远远没有真正形成；今后这项制度的变化，实际上也很难准确判断。”［5］刑事案例指导制度本应为判决书说理提供指导，但因为现有的判决书大多说理不透彻而面临来源难的困境。为解决这一问题，笔者主张在肯定最高法院对刑事案例指导制度构建的主导地位前提下，要构建全面的案例遴选机制。由最高人民法院制定刑事指导案例遴选标准、遴选程序、遴选效力；同时为充分调动地方各级法院的积极性，应当承认其反复参酌案件的建设主体地位。为此，应进一步推动判决书公开化，裁判文书网是各级法院接受检验的平台，以此促进法官形成细致说理的习惯，对其他法官之前做出的论证充分的判决，要尽可能尊重、学习和参照。此外，除了以法院为主体推动刑事案例指导制度建设外，还应充分肯定学者、专家、律师的力量。例如许霆案，法官的说理，尤其是关于量刑的说理，成为专家学者理论研究的对象，理论界反复推敲判决书反映出来的法官在办案过程中存在的问题、法官的说理是否充分、当下案件的判决是否与先前判决契合，这都可以为刑事案例指导制度的构建搭起理论与实务的桥梁。所以说，刑事案例指导制度的建设力量不仅在“庙堂”，更在“民间”。

从刑事案例指导制度改善法官量刑说理现状角度，笔者通过研究指导案例总结出几点可供参考的角度：关于量刑方法，结合量刑指导意见的要求，在确定量刑起点、基准刑、宣告刑时，不仅要定性分析还应当定量分析，定量分析要在定性分析基础上进行，避免重走以往“估堆式”量刑方法（5）的老路，从而为量刑说理打好基础。目前我国不要求在判决书中体现具体量刑方法、量刑步骤，但是就案例指导制度的指引和参考作用而言，有必要具体释明量刑方法的适用过程，有利于法官形成规范的量刑思维，从而有利于量刑说理的规范性、透彻性。笔者主张随着量刑规范化改革的进一步深入，可就量刑方法和量刑步骤规定为说理的一部分，展示法官思维过程，有利于受众对量刑过程的理解，受众易于理解便易于接受。关于疑难争议案件的说理问题，量刑指导意见的规定较为原则，各地的实施细则也不尽相同，对于疑难争议案件通过案例指导制度的指引可以为法官的量刑说理提供角度和方向指引，这是案例指导制度的核心价值。美国联邦量刑指南就是通过判例解决疑难争议案件，为法官量刑说理提供依据。

2.建立科学化业务考核制度和法官履职保障制度

法官量刑说理是服务于其做出的量刑裁决，给出的是量刑裁决为什么合理合法的可能性理由，目的是说服当事人接受量刑结果，息讼止争。从这个层面上理解，量刑说理只是追求判决实质正义的辅助性手段。因此要引导法官追求量刑说理实质上的合理合法，而不是一味地追求量刑说理形式上合法。这就需要“创造一个制度和一个制度环境，使得绝大多数法官有动力撰写论说充分的司法判决书，从而产出相当数量的优秀判决书。”［6］鼓励法官敢说敢写，根据个案具体案情合理融入法理、情理、道义分析，消除其“言多必失”的顾虑。

在考核制度方面，在现有的审判业务考核基础上，增设法官在量刑说理方面的考核指标。考核标准要细化到量刑说理规范化的每一个具体要求，如对控方量刑建议采纳与否的依据和理由，对辩方量刑意见回应的依据和理由，结构、语言、布局等形式方面是否符合标准，量刑判决上诉率等。在履职保障方面，要定期开展培训活动，法官也应注意互相交流。除了定期的业务指导培训，为保障法官履职的司法能动性，还应该保障法官物质上和精神上的满足感与职业荣誉感。尊严与荣耀是人类的共同追求，职业荣誉感会使法官获得自我价值认同，有助于积极履行法官职责。给予法官精神上的奖励必不可少。这种精神上的职业认同感与满足感是任何物质所不能取代的。例如美国波斯纳大法官，其判决书在近现代被引用次数最多，他也因所撰写的判决书而为人称道。可以借鉴西方国家的任职终身制和高薪制，保障法官履职无后顾之忧而专注提升自己的业务能力和专业知识水平。

注释：

（1）本文参照的针对量刑说理问题做出规定的规范性文件有：1、2009年4月《人民法院量刑指导意见（试行）》；2、2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（法发［2010］35号）；3、2013年12月最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（简称《量刑指导意见》）（现已废止）2017年3月最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知 法发［2017］7号；4、2015年2月《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》；5、最高人民法院关于印发《法院刑事诉讼文书样式》（样本）的通知 法发［1999］12号；6、最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》 2016年7月 法释［2016］19号。

（2）依据《美国联邦刑事诉讼规则》第32条（i）（4）：量刑前法院应当给予被告人的辩护人代表被告人进行发言的机会；法院应当亲自询问被告人，以便被告人说出或者提供减轻刑罚的信息。如果控辩双方对有关判刑的事实存在分歧，也可以先行听证。

（3）15种常见罪名为交通肇事罪，故意伤害罪，强奸罪，非法拘禁罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，妨害公务罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

（4）根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议第二次修正《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。第三十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人 无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十一条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

（5）估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全的特殊历史条件下产生的。

参考文献：

［1］陈瑞华.论量刑建议［J］.政法论坛，2011（03）.

［2］单曦玺，常惠琴.量刑建议采纳率达97.5%［N］.检察日报，2015-3-2.

［3］沈琪.刑法推理方法研究［M］.杭州：浙江大学出版社，2008.

［4］陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式［J］.法商研究，2014（01）.

［5］周光权.刑事案例指导制度：难题与前景（上）［J］.中外法学，2013（03）.

［6］焦悦勤.刑事判决书量刑说理现状调查及改革路径研究［J］.河北法学，2016（02）.