刘 丹，韩宗波

(河南省新乡市红旗区人民检察院，河南 新乡 453000)

引言

近年来，随着我国市场经济的不断发展和国家法治化水平的不断提高，市场准入门槛进一步放宽，国有企业、事业单位作为独立的法人成为市场经济中重要的一环。从人员方面看，国有企业、事业单位存在着大量的 “从事公务的人员”，这类人员具备国家工作人员的身份，同时又参与企业、事业单位的管理工作；从经营方面看，即使国家有关法律规定事业单位“以社会公益事业为目的，所得利益不用于分配”，但因其独立的法人身份，在现实中普遍从事着“具有营利性质”的活动，在其同平等主体进行法律行为时仍应受有关民商事法律的调整，尤其像医院、学校这类主体，除国家财政全资拨款以外，还存在着自收自支的生存模式，即便认为这类主体的目的本身并非盈利，但不可否认其日常行为本身存在营利性，且其中存在着国家工作人员利用职务便利经营性牟利的行为，下面我们结合具体案例进行分析。

一、问题的提出

(一)案例

A、B、C三人分别系某事业单位性质医院的正副院长，为国家工作人员，该单位的财政由本单位进行自收自支。因为诊疗的需要，该单位需购置一台医用仪器(该仪器的购买和使用都不属于需国家特许的范围)，而本单位资金不足，单位领导欲通过职工集资购买，然而并未得到单位职工会议通过。后A、B、C同非本单位职工的D共同出资29万元购入该设备。以D的名义同该医院签订融资租赁合同，约定四年内该医院分期向D支付共计56万元使用费，四年后该设备归医院所有。而后四年内医院通过使用该设备获得80余万元诊疗费，D将最终所得的医院支付的56万元使用费分给A、B、C，每人所得份额相等，四年后案发，检察机关以贪污罪起诉A、B、C、D。调查显示该融资租赁协议约定价款并不高于同款设备融资租赁市场价，实践中许多性质相同的单位通过同样手段进行运营。

(二)检察机关认定罪名的理由

检察机关经审查认为：A、B、C、D在A、B、C任职期间，利用其职务之便，以融资租赁作为手段，侵吞、窃取、骗取国家财物27万余元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，所得数额巨大，造成了国家财产的损失，构成贪污罪。D虽为案外人，但因其与A、B、C有共同的合意，且通过实行行为分得赃款，因而构成贪污罪共犯，应以贪污罪论处。

二、贪污罪认定中存在的问题

(一)从构成要件该当性上进行考量

我国《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从法条规定我们可以清楚的确定，A、B、C三人符合贪污罪的主体要件，D的行为能否构成贪污则必须以A、B、C构成贪污罪为前提。而构成贪污这一问题的关键在于本案中的融资租赁行为是否符合“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有”这几种行为模式的类型。侵吞是指将他人所有、自己占有的财物变为自己所有，本案中对于检察机关所指控的56万元，并不能认为该款项由A、B、C占有。原因有二：其一，在该单位向D支付此款项之前，该款项的占有和所有均归于单位，由医院直接占有，无论是A、B、C还是案外人D均不存在对该笔款项的占有；其二，根据民法上对于货币占有即所有的原理，即便认为A、B、C、D非法获取该笔价款，但是由于货币的特殊性，在该笔货币交付后，所有权也一并转移了，并不存在满足将占有变为所有的这一行为类型。因此，该行为并不能认为是侵吞、窃取、骗取。

(二)从违法性和有责性上进行考量

本案中，我们无法否认A、B、C、D在同单位进行自我交易时存在一定的恶性，即利用职务上的便利进行牟利。然而在评价该行为是否违法时，必须以法律为依据。即便我国商事立法中规定禁止有关主体利用职务便利进行自我交易，但仍未将该类合同一律归于无效，刑法中更是缺少对于该行为的强制性规定，那么就不能以刑法对此进行强制评价。

综上，笔者认为，将国家工作人员利用职务便利进行的同本单位自我交易的行为评价为贪污不符合现实情况，不适应我国法治建设发展需要，同时也阻碍了刑法作为实体法所追求的结果公正。

三、以比较法为楔入点对背信罪的引入探讨

背信行为从本质上讲是管理人非法使用其所具备的管理权限或实施违背管理义务的行为。利用职务便利的行为既囊括利用法律法规所赋予的管理公共财物的权力本身，也包括利用权力所形成的便利条件。据此，案件中四行为人所实施的行为属于非法使用法律所赋予国家工作人员管理本单位财产的权限，是广义上的背信行为。然而我国现有刑事法律只对国家工作人员利用职务之便为亲友非法牟利的行为作出了规定，并没有对其利用职务之便为自己进行经营性牟利的行为作出规定。遵循罪刑法定原则，案件中A、B、C、D所实施的行为并不足以构成犯罪，对其行为可依照我国《公务员法》第五十三条第十四款“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”进行评价，依照具体的情况和影响给予行为人警告、记过、降级或撤职等处分，同时可以根据党内法规对其进行批评、教育、处罚，严重时应当对其开除党籍。

(一)对国家工作人员利用职务便利经营性牟利进行刑法评价的必要性

1.从国家工作人员的性质上看。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。我国《公务员法》在对国家机关工作人员进行规制和调整的同时，也将事业单位中除工勤人员之外的其他人员纳入到公务员调整的范围之内。尽管在现实生活中，国家工作人员的收入并非全部由国家财政统一承担，但是我们不能因此否认公务人员应依照规定履行职责、全心全意为人民服务，而非利用职务为个人牟利，公务员的收入只能依照法律、法规的规定取得。人具有趋利避害的天性，若允许其通过经营方式获得个人收入，在追求收益最大化的驱动下，必然会影响其在从事本职工作时的工作效率，也会造成大众对于国家工作人员职务廉洁性的质疑。因而我们就需要刑法作为保障法，来保证其作为国家工作人员的行为底线。

2.从市场经济发展的现实上看。改革开放以来，随着我国市场经济不断发展与完善，国有企事业单位也成为了市场经济中的重要主体。背信行为是市场经济的附随品，市场经济以诚实信用为基石，违反市场经济自由和诚信的行为就是背信行为。[1]我国民商事立法对普通商事主体背信行为的规制本身就是不完善的，更谈不上刑法对于背信行为的规制。原因在于我国市场经济的发展相对于西方较为迟滞，若在市场经济发展之初就动用刑法这种手段进行调整，会影响市场经济的繁荣和发展。本着立法宜粗不宜细的原则，我国1979年刑法和1997年刑法都未将广义的背信行为规定为犯罪。加之我国在1997年修改《刑法》时，囿于当时经济环境的客观现状，未能考虑到事业单位实施的行为会具有经营的性质，造成了对其中国家工作人员利用职权经营性牟利这一行为刑法评价上的缺失。笔者认为，市场经济的不断发展必然会对刑法的调整内容产生要求，现行《刑法》对为亲友非法牟利罪的引入，就加强了刑法对于国家工作人员背信为亲友进行牟利行为的调整，以体现对国家财产的保护。从长远上看，现实中交易行为随着市场的扩大化而逐渐增多，刑法对国有企事业单位、一般法人或自然人合法财产的保护是社会发展的必然趋势。

3.从利用职权进行经营性牟利行为所侵犯的客体上看。国家工作人员的工作性质要求其在履行职务的过程中做到清正廉洁、公道正派，然而国家工作人员利用职务之便同本单位进行自我交易，并以此牟利的行为，即便未造成国家财产的损失，也侵犯了国家工作人员职务上的廉洁性，严重影响了国家工作人员在人民群众心目当中所应当具有的形象。在这方面，该行为所造成的对于职务廉洁性的侵害与一般的贪污、受贿、渎职等行为是无异的。尤其在社会矛盾严重、公民对国家机关信任感普遍缺失的今天，需要刑法对这种行为进行调整，如此才能保障行政机关、事业单位在履行宪法和法律赋予的职责的过程中所应当具有的权威，进而维护社会秩序的稳定和国家的长治久安。

(二)对于德国背信罪的考察

国家工作人员利用职务之便进行经营性牟利的行为应当被刑法所评价，并以背信罪定罪处罚。德日刑法中背信罪是一个轻罪，法定刑一般为五年以下自由刑，能够与实施该类行为所应承担的刑事责任相适应。然而，完全依照德日刑法的背信罪对于该行为进行评价仍是有缺陷的，其中最严重的缺陷，就是德日刑法中的背信罪要求背信行为造成受托人(在本案中应指国家)的财产损害结果。

1.背信罪的概念和沿革。背信罪这一概念最早出现在普鲁士刑法中，发展至今，它已经成为德、日等国刑法上的独立罪名，其基本结构可以表述如下:为他人处理事务的人——实施违背信任的行为——造成他人财产上的损害。德国最早独立规定现今意义上背信罪的是 1577 年颁布的联邦警察法，但该法只对监护人的背信行为设置了处罚规定。1794 年的普鲁士刑法继承了该项规定，在联邦法中，背信罪的主体范围扩大到了任意代理人、经纪人、行会成员、财产管理人等。但是在早期，背信罪在概念和犯罪构成上是与侵占罪相互混淆的，直到普鲁士 1851 年修改刑法典,才将背信罪与侵占罪区别开来，并作为独立的犯罪予以规定，但主体限于监护人、财团管理人、中介人、货物认证人、诉讼物的保管人等根据法律或公权力而伴有特别信任义务的职责承担人，私人代理人被排除在背信罪的主体之外。1876 年的德意志帝国刑法继承了这一规定，背信罪仍然作为独立的犯罪规定在“欺诈与背信之罪”一章中，其主体范围扩大到包括私人代理人。从此以后，该罪名被包括日本(参见日本《刑法》第二百四十七条)在内的许多大陆法系国家所继承。在英美法系当中，目前虽然不存在现代意义上背信罪的罪名，但是在英国普通法的“委托物侵占罪”和法国法的“违背信任罪”当中，可以窥见该罪的雏形。[2]

2.本罪的构成要件。本罪的犯罪主体应当是对他人的事务负有管理义务，或者对他人的事务享有管理权限的人，即本罪是一种客观意义上的身份犯。“处理他人事务”是否限于财产事务，最初日本学者主张无限定说，以体现对于委托者的保护，此后，日本学者广泛主张限定说，认为背信罪属于财产犯罪，如果不对“事务”进行限定，将会导致背信罪的滥用，违背了立法的原意。[3]笔者同意这种观点，因为在我们的日常生活当中，委托行为几乎每日可见，如果将委托他人捎口信，委托他人转交信件而背信没有转交或背信没有送达等行为规定为犯罪，将会毫无边际的扩大刑法的打击范围。而民事法律关系本身有多种行为方式可以进行调整，通过道德、舆论、习惯、民事行政法律法规等多种方式进行规制，刑法应当固守谦抑性，只能在通过其他手段无法进行调整时才应当使用，作为保障所有法律关系的最后底线。因此笔者主张对“事务”这一词的理解应当限定在财产性事务的范围内。

本罪具备两类构成要件，一是滥用法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限；二是违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务。对于这两种行为方式是否具有同一性，存在不同理论，“独自性说”认为这两种行为方式是两种独立的构成要件，“特别性说”则认为，违背义务这一表述本身就是为了对滥用权限的行为方式进行限定，并以此来限缩本罪的打击范围。[4]在行为人的管理权限来源于公权力时，只要行为人超出法律的规定行使权利或非法行使权利就应当认为行为人满足本罪的行为模式，以最大化对公权力的规范和公共财产的保护。在管理人的管理权限来源合同时，我们则必须考量合同对管理人的权限是否有明确的规定，在合同有明确规定时，行为人行使权力、履行管理义务的考察必须以合同规定的范围为限；在没有明确的规定时，我们则应当考虑管理人的管理能力，并可以参考行为所造成的结果和管理人的主观心态反推行为人是否实施了滥用管理权力、违背管理义务的行为。

德国背信罪的立法中明确规定，行为人实施背信行为在造成财产损害结果时才构成犯罪，即属于结果犯。而对于财产损害则存在分歧，有法律财产说和经济财产说两种。法律财产说主张刑法中的财产就是民事法上财产权利和财产义务的综合，与经济上的价值无关；经济财产说则主张财产是个人得到的财物的总和，凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益，与其是否被法律承认无关。这两种学说的分歧导致了在损害上的不同结论。按照经济财产说的观点，应当从经济角度来衡量财产损失的结果，如果这笔债券没有清偿希望，就应当视为此时已经发生了财产上的损失。[5]笔者认为对于损害结果的理解究竟应当采取何种学说必须依据客观的经济情况、民事立法的完善情况而定，在我国现阶段考量财产损失时，宜采取入罪相对严格的法律财产说,以防止刑法任意侵入到民事经济生活当中。

背信罪为故意犯罪，过失不构成该罪，即行为人必须明知可能产生危害结果，仍希望或放任该危害结果发生的，即成立犯罪。我们在考量背信罪时必须将背信的形式与正常的商业风险和过失实施的行为区分开，即背信的主观罪过形式必须考量行为人所处的客观环境、行为人的知识背景等因素。笔者认为，在考量行为人的主观要素时，必须以行为人从事民商事行为的风险大小和行为人管理他人财产的经验、能力为基础，来考量行为人实施的行为是否符合进行善良管理的义务。如果行为人实施的行为符合善良管理人应尽的义务，不管是否造成了损害结果，也不能将其罪过形式评价为故意。

(三)将背信罪引入立法存在的问题

我国现行刑法有几个特殊形式的背信罪，1997年刑法规定了首个特殊的背信罪(徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪)，即《刑法》一百六十九条，到2006年又增加三个特殊的背信罪，即《刑法》一百六十九条之一(背信损害上市公司利益罪)，《刑法》一百八十五条之一第一款(背信运用受托财产罪)和《刑法》一百八十五条之一第二款(违法运用资金罪)。[6]笔者认为，《刑法》第一百六十六条(为亲友非法牟利罪)中滥用职权为亲友牟利的行为因符合背信罪的构成要件，也属于广义上的背信罪。从上述罪名的确立中可以发现，我国刑法越来越重视对于委托人财产和利益的保护，越来越重视对于管理人管理行为的规范。其根本原因在于，市场经济运行下的社会是一个陌生人社会，现代社会委托权的产生不再像过去那样来源于人们长期交往中形成的内部信任关系，而更多的产生于管理人的管理资质和管理能力。作为法律本身必须加强管理人的管理责任，才能有利地维护交易关系，进一步保障交易行为符合诚实信用的原则。对于背信罪的引入模式和各种模式所存在的问题，笔者提出以下方案：

1.直接通过立法的方式在我国现有刑法当中增加背信经营罪。德国的背信罪属于财产犯罪，在我国，侵犯财产犯罪属于刑法第五章的范畴内，然而作为背信罪的特殊形式，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、背信损害上市公司利益罪、为亲友非法牟利罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪规定在第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪当中，即我国当前认为背信罪所侵犯的客体是市场经济秩序。然而通过对于上述犯罪的研究，上述罪名都要求以造成国家财产、金融管理机构财产重大损害为结果。笔者认为背信罪所侵犯的主要客体并非经济秩序或金融管理秩序，而是国家、法人或自然人的财产所有权。德国、法国、韩国及我国台湾地区，也将背信罪与欺诈罪、侵占罪规定在一章中，因此背信罪可以作为单独罪名予以立法。

2.对现有《刑法》第一百六十六条(为亲友非法牟利罪)进行修改调整。我国现行《刑法》第一百六十六条将国家工作人员利用职务之便为亲友牟利的行为规定为犯罪。从法律逻辑上讲，若行为人利用职务之便为亲友牟利是犯罪，行为人利用职务之便为自己牟利则更应当规定为犯罪，这符合举轻以明重的法律解释的逻辑过程；同时，结合前文的具体案例，将牟利的主体扩大为国家工作人员自己后，本案中的行为就能够完全符合该罪的构成要件。对于现实生活中日益增加的同类行为，刑法可以较为迅速的做出反应，以缓解法律制定的滞后性与现实生活当中对法律需要的紧迫性的矛盾；更为重要的是这种立法模式符合我国刑法中一贯持有的对国家工作人员职务廉洁性采取高要求、对普通主体采取相对较低的限制的立法模式，这一点可以从巨额财产来源不明罪的订立中可以看出——刑法对于国家工作人员财产来源的认定本身就采取来源非法性的推定，而利用职务之便进行经营性牟利行为本身就属于非法，就应当入罪。

(四)批判之批判——引入模式的重新构建

通过对于上述引入模式设想的反思，笔者最终认为，针对当前我国的市场经济仍有待完善、职务犯罪日益频发的现状，我国宜采取第二种模式为主要模式对背信罪进行引入，对刑法第一百六十六条进行修改，将国家工作人员利用职务之便以经营的方法为自我牟利纳入该罪当中，并将其置于刑法第八章贪污贿赂罪当中。为了实现罪责刑相适应，应当将为自我牟利和为亲友牟利的立案标准进行区分。同时，为了体现该罪以保护国家工作人员职务上的廉洁性这一客体为目标，删除“使国家利益遭受重大损失”这一表述，以行为人或其亲友获利的数额为标准考量法定刑，同时参照行为人实施行为的结果是属于公益还是单纯为私利，在处刑时作为酌定考虑的要素。

在进行刑事立法之前，应当先对民商事立法进行相应的修改，规定包含国家工作人员在内的管理人员实施的背信行为可以参照《公司法》和《合伙企业法》进行必要的救济。在刑事立法之后，有关规定应当长期存在，以最大化财产权人的利益，并与刑事立法相互配合进行调整。

结语

伴随着市场经济的进一步发展和我国学者今后对于背信罪更加深入的研究，为对公私财产进行平等的保护，未来我国会将作为一般罪名的背信罪纳入立法计划之中。但是笔者认为，背信行为并非是刑法中独立的术语，其往往与民事法律、民事行为相连接。我国现阶段民事立法工作正在进行中，其中许多的概念问题，例如背信行为和风险行为的界限需要民事法律进行确切的区分，而德国刑法中的背信罪的成熟和独立也是深深根植于其相对完善的民事立法之中的。从这一点上看，随着我国法律学者对于立法严谨性追求的提高，本着审慎制刑的态度，作为一般罪名的背信罪的引入将会是一个较为长期的过程。

参考文献：

[1][6]魏 华.完善我国刑法中的背信犯罪[D].上海：上海社会科学院，2012.

[2][4][5]陈 玲.背信犯罪比较研究[D].上海：华东政法大学，2010.

[3][日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，译.武汉：武汉大学出版社，2005.