王铜琴

（长治学院 法律与经济学系，山西 长治 046011）

引 言

当前的体育争议中，与体育有关的纪律性或者技术性争议，特别是关于运动员服用兴奋剂禁赛或运动员参赛资格的争议，罚则是由体育联合会做出的，而运动员隶属于体育联合会，主体之间地位不平等，当事方之间是否真正“自愿”达成仲裁协议却是需要探讨的问题。

一、国际体育仲裁协议的表现形式

一般情况下，国际体育联合会章程中规定通过CAS仲裁解决自身与其成员、经理人以及官员之间的争议。但是运动员和俱乐部通常都不是国际体育联合会的成员，运动员和俱乐部通常以两种方式服从章程中的仲裁条款，第一种是要求运动员签署一份参赛的准入表；第二种方式为俱乐部通过依附一个联合会（地方的或全国的），该联合会的章程援引了国际体育联合会的规章。

（一）明确的援引——运动员签署参赛准入表

一些体育组织在主办大型运动会时，在参加运动会的注册许可合同或准入表中规定了在运动会期间发生的体育争议提交有关仲裁机构解决的条款。如果运动员不同意该条款，则不得被允许参加体育比赛。运动员签署准入表被视为与有关方达成了仲裁协议。例如，2004年雅典奥运会准入表的仲裁条款是这样规定的：“本人同意将本人与国家奥委会，国际单项体育联合会，雅典奥运会组委会以及国际奥委会之间通过内部程序所没有解决的争议提交体育仲裁院专属管辖，并由其根据体育仲裁院仲裁规则作出终局的和有拘束力的裁决。”运动员要取得会员资格或参加比赛，首先必须与体育协会签订一份许可合同或准入表。[1]这种情况下，运动员签署的参赛准入表中明确具体地表明参照国际体育仲裁院仲裁规则来解决与运动员有关的体育纠纷，许可合同或准入表中明确地援引了国际奥委会文件中的仲裁规定。

（二）一般的援引——服从包含仲裁条款的联合会章程

国际单项体育联合会的章程或者条例规定将有关体育争议提交仲裁解决，而单项体育协会想要成为国际单项体育联合会的成员，或者运动员和其他相关人员希望参加国际单项体育联合会主办的体育运动就必须接受其章程或规章。[2]例如FIFA，FIFA是一个由瑞士法控制的国际性的体育联合会，其成员是国家足球协会，2012年FIFA宪章第66条的题目是“CAS”，该条规定：

（1）国际足联承认可由总部设在瑞士洛桑的独立的CAS解决国际足联、会员协会、各州际足联、联赛、俱乐部、运动员、官员、以及执证球员和赛事经纪人之间的争议。

（2）CAS的体育仲裁规则将适用于仲裁的程序方面，CAS应主要依据国际足联的各种规定以及瑞士法工作。

然而，FIFA章程也强迫国内联合会在其章程中作出规定，要求足球俱乐部承担义务去将俱乐部的争议提交到FIFA或者CAS仲裁庭。FIFA章程第68条的标题是‘义务’，其规定为：

（1）各州际足联、会员协会和联赛组织应认可CAS为一个独立的司法机构，并确保其会员、下属球员和官员遵守CAS的裁定，此规定同样适用于执证比赛和球员经纪人。

（2）除非国际足联规程有特别规定，任何事物不得求助于普通法庭。禁止向民事法庭寻求任何形式的处理（包括临时措施）。

（3）各会员协会应在其章程或规章中加入一个条款，规定：除国际足联规章或有约束力的法律条文具体规定的事物，其协会内部或影响到联赛组织、联赛成员、俱乐部、俱乐部会员、球员、官员和不允许将在协会内的争议或关系到联合会、联合会成员、俱乐部、俱乐部成员、运动员、官员和其他协会的官员的争端不得诉诸普通法庭。除了不向普通法庭申诉的条款，还要制定仲裁条款。要求所有有关争端都应提交协会或洲际足联承认的独立的、专门的仲裁机构或CAS仲裁。

会员协会也应确保在内部执行本规定，如果必要的话，可作为义务强制会员执行。会员协会应对不执行本规定的有关方面进行制裁，对制裁的申诉也要按规定提交仲裁法庭，而不得提交普通法庭。[3]

FIFA的章程并不包括一个具体的仲裁条款，而是援引CAS的仲裁规则。FIFA与其成员或非成员之间的矛盾，或非成员与非成员之间的争议可能通过援引FIFA章程来解决。例如，在足球俱乐部与其教练员或运动员之间的雇佣合同援引了FIFA的争议解决规则，因为运动员和教练不是FIFA的成员，足球俱乐部也不是FIFA的成员，在这种情况下，在非成员之间的争议适用通过援引而并入的FIFA章程中的仲裁条款，这样章程中的仲裁规定则因争议解决需参照FIFA章程而被采纳。这属于仲裁条款的一般性援引。

二、通过援引并入仲裁协议的形式有效性

（一）限制：要求特定的援引

在商事仲裁中，虽然《纽约公约》第2条没有直接规定通过援引并入的仲裁条款。但是，根据已有的判例法，《纽约公约》第2条第2款规定的“书面仲裁协议”不仅包括以“签订”或“互换电函”形式交换的文件中明确约定的仲裁条款，而且还包括通过援引并入的仲裁条款。目前许多判例法都认为，书面文件中明确援引的仲裁条款符合《纽约公约》第2条第2款的“书面仲裁协议”要求。

Uncitral示范法2006年修订版的第7条（6）款也包括一个类似的规定，即在合同中援引载有仲裁条款的任何文件的，只要该援引可使该仲裁条款成为合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。在需要具备什么样的条件才可以使仲裁条款成为合同的一部分这一问题上，大多数参照示范法的国家要求在第三方情形下有一个明确具体的对仲裁条款的援引。例如，德国民事诉讼法第1031条第4款规定：“如果提单对租船合同中仲裁条款明确援引，则通过签发提单也可以缔结仲裁协议”。英国法也遵循这一限制性的办法。英国1996年仲裁法第6条第2款规定，在协议中援引书面形式的仲裁条款或包含仲裁条款的文件，构成仲裁协议，只要该援引旨在使上述条款成为协议的一部分。依据英国法院的大多数裁定：除非有特殊情况，英国仲裁法第6条2款应该被解释为当没有明确援引仲裁条款的情况下，否定并入仲裁条款的有效性。因此，在英国法项下，对仲裁条款明确具体地援引是必要的。

笔者认为，参赛报名表（合同）类似于商事活动中的书面格式合同。其中规定了参照体育组织文件中的争议解决条款，这些体育组织的文件中大多是以仲裁方式解决相关的合同争议，当争议发生之后，仲裁机构可根据格式合同中明确援引的仲裁条款受理案件。

（二）开放：允许一般的援引

对于一般性援引，依据与纽约公约第2条有关的一些裁决，当证据表明当事方知道并入的后果时，应承认并执行通过援引并入的仲裁条款。分析当事方是否知道或应当知道时，应当考虑诸如当事方的地位、参照的特殊性以及当事方之间遵循的商事惯例等因素。美国、法国、瑞士等国总体上对通过援引而并入的仲裁条款采取了一个较为开明的态度，允许通过一般援引并入的仲裁条款。

在美国，联邦仲裁法没有明确规定并入一个仲裁条款应满足的具体条件，总体而言，一个合同可以有效地并入一个来自其他文件的仲裁条款。美国法院也要求当事方证明其愿意并入一个仲裁条款，但是对于证据的要求并不像其他国家那样严苛。

在法国，旧的法国CCP（Code of Civil Procedure）第 1443 条（1）款规定的是“仲裁条款应当在主协定中以书面形式订立，或者在主协定提及的文件中以书面形式订立之，否则无效。”依据旧的CCP第1443条（1）款做出的许多裁定已经证明是更有利于通过援引而被并入的仲裁协议的有效性。新的CCP1443条继承了前法的内容，规定仲裁协议应当在主合同中以书面形式订立，或者在主合同提及的文件中书面规定之，否则无效。

瑞士联邦法院在Tradax v.Amoco案中强调，是富有经验的商人还是对特定商事活动及其习惯有很少或没有经验的外行人做出的援引应带来不同的结果。在该案中法院的观点是，当事方应该被认为是季节性的商业公司，非常精通关于买卖烃化物的事项，并且因此可以得到这样一个结论，即他们理应知道运输石油的租船合同的条款。[4]另外，瑞士联邦法院在Campagine de Navigation案中也支持包含在提单背面规定的一般条件中的仲裁条款的有效性。法院认为，在特定情况下，依据善意原则，一个特定的行为能代替对形式要件的遵守。本案就是这样的，已经有着长期商业往来的当事方，实际上将交易建立在包括仲裁条款的一般交易条件之上。[5]

另外，瑞士联邦法院一直主张，并入一个援引的包含在国际体育联合会章程中的争议解决条款是可能的。在Stanley Robert案中，瑞士联邦法院在总结了之前的Nagel诉国际马术联合会案的裁定后，陈述到：

（1）一方当事人没有任何保留地接受了一个全面的援引，并且也知道在被援引文件中的仲裁条款，并同意此仲裁条款。

（2）当运动员向联合会请求获准参加比赛时，该运动员必须认可联合会的章程。[6]

三、并入仲裁条款的实质有效性

通过援引的仲裁协议的命运不仅仅依赖于形式问题，还依赖于实质问题。即当事人是否已经完全明确地同意仲裁。这涉及解释当事方意图以及解释协议如何形成的问题。

当事方已经在其协议中明确地援引了一个其他文件中记载的仲裁条款，或者双方约定根据一方当事人提供的一般交易条件仲裁（明确或特定的援引），只要该外部文件中的仲裁条款随后没有发生实质性改变，在这种情况下，合同明确地表现了当事方提请仲裁的意愿。通过援引的仲裁协议不会产生任何特殊问题。

当仅仅提到援引的文件而没有提到包含在被援引文件中的仲裁条款（隐含的或一般性的援引）时，将主要根据客观要素来判断当事方是否知道或应当知道被援引文件中的仲裁条款，来判断仲裁条款的有效性，当事方个人素质，当事方之间一直保持的商业关系以及相关的交易惯例都将被作为判断要素发挥重要作用。根据一些判例法，当事方是有经验的商人，并习惯于缔结由特定交易规则规制的合同并且知道这种并入会引发的效果，这种情况如果成立的话，一般援引可能是有效的。因此，不应该在理论上来设定通过援引的仲裁协议的有效要件，而应视案件的具体情况来判断。

无论是国际水平的还是国内水平的竞技体育，其组织结构都是等级化的。例如奥林匹克运动就是一个金字塔式的结构体系，国际奥委会具有最高权威，国际单项体育联合会在《奥林匹克宪章》的引领下管辖各自领域内的体育活动，联合会举办的体育赛事带有垄断性。运动员与不同体育组织之间的关系是一种垂直的隶属关系，这将直接影响仲裁合意的形成。如果一方当事人虽然缔结了仲裁协议，但却是除了选择仲裁没有其他办法时，我们还能把建立在这种仲裁协议上的仲裁叫做仲裁吗？在体育仲裁中，如果说处于金字塔下位的当事方同意去仲裁，这看上去完全是虚构的。

现实中很多单项体育联合会的社团规章规定不服其裁定可以向CAS上诉。在Canas案中，瑞士联邦法院认为：竞技体育建立在一个垂直的轴线上，虽然在原则上，双方当事人是被平等对待的，但是运动员与不同的体育纪律组织之间的关系不同于平等关系下合同当事人之间的关系。两种关系在结构上的不同对形成一个协议的“相互同意”的过程有影响。在国际商事仲裁中，一方当事人表达自己的意愿不必受制于他方当事人的意愿，但在体育领域情形就不一样了，体育联合会规定了向仲裁求助的规则，参加体育联合会竞赛的运动员除了接受仲裁条款别无选择。从表面上看，运动员需要遵守这些体育联合会的规章，但是这些规章中包含接受仲裁的条款。对职业运动员更是如此，他们会面对如下的困境：要么同意仲裁，要么以业余运动员身份参赛。[7]

四、强制仲裁——体育仲裁

事实上，基于“同意”的仲裁传统概念正在被仲裁的其他概念补充，在非商事仲裁领域，仲裁的相互同意的属性已受到质疑，随着仲裁变成最普通的争议解决办法，这些概念在很大程度上忽略了“同意”这一要件。一些学者选择坚守“同意”这一信条，即使在没有真正的“同意”时，创设出一个假设的“同意”。如果我们仅仅维持表面的同意，那么仲裁基于“同意”就不能令人信服了，还不如直接承认不存在同意的仲裁来的准确和明智。这样人们就可以研究能替代“同意”的仲裁基础要件。[8]

体育领域的特殊性证明完全拒绝仲裁的传统概念是正当的。通过立法规定创设一个仲裁机制去解决体育争议已成为大的趋势。这个趋势变得正常，虽然这种仲裁不是基于当事方的同意，但是国家司法权将认定这些程序为真正的仲裁。国家的法律强制要求在体育领域采用仲裁。[9]例如，在美国，依据《业余体育法》的规定，美国奥委会必须提供快捷公平的争议解决机制解决与业余运动员、教练、训练员、经理人、管理者或参与进受保护的竞赛中的政府官员有关的争议。如果业余体育组织在任何关于一名美国运动员是否有机会参加奥林匹克运动的世界杯或者国际性竞赛并在这些竞赛中代表美国的争议同意服从有约束力的仲裁，那么这个业余体育组织就有资格或继续有资格成为国家级的体育组织。[10]

在国际领域，体育仲裁仍然是世界反兴奋剂法案（WADA-Code）的重要实施机制。目前已有超过570个体育组织接受了WADA法，并且各国政府于2003年3月3日在哥本哈根签订了关于在体育运动中反兴奋剂的哥本哈根宣言，宣布服从WADA。随后通过批准、接受、赞同或同意联合国教科文组织在体育运动中反兴奋剂的国际公约（2005年10月19日）[11]。世界反兴奋剂法明确指出CAS是审理与国际事件或与国际水平运动员有关案件的适格的有专属管辖权的机构。这个规定被不同国家的立法移植，事实上，CAS仲裁已强制地由法律规定下来。

综上所述，随着仲裁已经成为解决国际体育争议最受欢迎的办法，我们不应再坚守“仲裁基于同意”这一信条，而应直接承认不存在同意的仲裁，并且顺应社会实践的发展研究能替代“同意”的仲裁基础要件。