李天奇

一、知识产权与专利权的关系

知识产权，有时也被称为“知识所属权”，它是指权利人对通过自己的智力劳动所创作的成果所产生的收益的一种支配性的财产权利。知识产权一般都有时间上的限制，在超过该知识产权的保护期后，该权利可能会因此灭失。我们日常生活中常见的智力劳动成果有：各种发明创造、实施新型的外观设计、文学作品以及美术作品等。在商业活动中，某一公司特定的商标、品牌，甚至某一特定的图案都有可能被认定为某人或某组织的知识产权。

知识产权按照智力成果的类型有着不同的分类方式，有一种划分方式将知识产权分为“著作权”与“工业产权”。著作权又称之为版权，其主要包括著作权及其邻接权。工业产权也被称为“产业产权”，工业产权的范围较为宽泛，它包括在农林业、畜牧业、工业、商业和其他产业中通过自己的智力劳动所创作的成果享有的一种财产性权利，其主要包括专利权和商标权。

二、专利权的排他性

（一）如何理解专利法中的管领权

管领权，也叫作“支配权”，它是权利之主体拥有的对权利之客体直接控制和支配的一种权利。例如所有权抑或是知识产权等，这些权利都有共通性，其交集就在于具有较强的排他性，这就属于对世权，即权利人可以排斥其他人行使与自己相同的权力。而在大多数情况下，仅凭权利人自己的行为既可实现，无须借助于或依托于其他权力。

我们比较熟悉的有专利权，另一种就是所有权。支配权是一种排他性的权利。支配权的权利人一般都不允许别人行使其权利或类似权利，而且不允许别人用不合法的方式妨碍其支配权利客体。支配权通常只需要权利人单方面的行为。它的特征表现在：

（1）管领权的特定客体，支配权主要集中在人身或财富性的利益。对于财富利益而言，管领权的客体一定是固定的，因为只有客体固定，支配权才可以对这部分财富产生排他力。一般对于一个客体，如有两个支配权的话，就会产生冲突，这也是绝对不能允许的。

（2）管领权的特定主体，支配权的权利主体特定，但义务主体不确定。义务主体不确定，就意味着，以财产为客体的支配权对于世界上的任何人都具有普遍的效力，也就是说，这个世界上的任何第三人都负有不侵害权利人权利，不阻止行使其支配权的义务。

（3）管领权的实现只需要相对人的消极行为。支配权的行使一般只需要权利人单方的进行，不需要义务人的积极作为。义务人只需要消极的不去妨碍就可以了。

（二）支配权的本质是什么

支配权在本质上是法律为权利人划定的自由空间范围，是贯彻意志自由的法律形式，它的根本精神就是意思自治。

民法中的大部分制度都基于意思自治而确立。但事实上，各种制度赋予权利人的自治力程度是不同的。支配权人与其他权利人相比，其享有最充分、最完整的意思支配力。

具体来讲，抗辩权仅是对抗相对人请求权的一种工具，对实质权利没有影响力；形成权行使的效果是一种请求权的产生；而请求权是赋予权利人请求相对人为或不为一定行为的权利。唯有支配权赋予了权利人按照自己的意思进行最大限度的行为选择的自由。其实，单就支配权中的所有权而言，其权利表现形式几乎不可穷尽，所有物的“潜在用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的”，由此观之，法律给支配权人划定的自由空间范围是最大的。

三、专利法中的强制许可意义

如上文所述，知识产权是一种支配权，有较强的排他性。专利强制许可制度作为防止滥用专利垄断权、保护社会公共利益的重要武器，历来是各国专利制度的重要组成部分。例如：瑞士1954年《专利法》第38条，法国1968年《知识产权法》第37条至第41条、英国1949年《专利法》第37条、美国《反垄断法》都明文规定，对于突然疾病疫情，如果药品企业不配合国家控制疫情，则国家有权强制许可甚至取消专利。另外，世界各国为了协调知识产权的滥用问题，先后签署了《保护工业产权巴黎公约》《TRIPS协定》《多哈宣言》《总理事会决议》《修改TRIPS协定的议定书》等。

另外，我国专利法中第48条至第58条中也有对于“强制许可”的规定。

第48条 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

第49条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。第50条 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

各个国家都考虑到了在公共健康和安全的方面给予技术所有者以过大的权力和自由势必会造成社会潜在的危机，于是纷纷使用强制许可制度来遏制和预防。但WTO体制下的TRIPS协议则是其中例外，它的特殊在于对强制许可的严格把控，于是专利权人就获得了本不应得到的地位和利益。这就造成了某些领域尤其是医药方面，将专利权人的利益与社会利益变得针锋相对。

四、强制许可与专利权的矛盾

所谓“强制许可”，英文叫作“compulsory licensing”，指的是主管部门在不经过专利人同意的情况下，直接允许他人使用某一种发明专利。在一些发展中国家，主管部门经常通过强制许可的方式来允许本国企业使用他国的专利技术。强制许可对于专利拥有国和专利使用国都会产生深远的影响。对于专利拥有国，强制许可可能会打击其发明创造的积极性。对于专利使用国，强制许可带来的影响更加的复杂。这些国家的企业把通过强制许获得新的技术当作了一条快速进步的捷径，这样一来其对于科研的投入必将受到影响，其对于科研的积极性也必将受到严重的影响。另外一方面，强制许可可能使得这些国家迅速突破技术上的瓶颈，因此有可能帮助这些国家在某一个技术领域取得一定的突破。专利是知识产权的一种，是私权利。强调保护私人投资和利益。是可以转让、变更甚至征用的权利。专利的法律前提是：如果没有专利制度的保护，就不会有足够多足够好的发明创造流传下来。

在鼓励发明创造的同时，也存在着这样或是那样的矛盾。当知识产权涉及人类生存和发展的基本权利，比如生命健康权的时候，如果优先考虑知识产权，那么势必会损害整个社会的利益。比如世界贸易组织（WTO）规定，在无法承担“救命药”成本的情况下，成员国可以颁发“强制许可证”。这项制度的渊源可追溯到1884年的《保护工业产权巴黎公约》，随后，《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》《TRIPS协定与公众健康宣言（多哈宣言）》中明确了该项制度，规定“授予权利的例外”和“未经权利人授权的其他使用”条款及其严格限制条件，同时给予WTO各成员国为了公共健康而灵活使用这项条款的权利。国际上，南非、马来西亚、印尼等国家曾实施过药品专利强制许可，大多是针对传染性疾病药品，如艾滋病、结核病等疾病的二线药物、固定剂量复方制剂和儿童制剂的仿制药。其中，2006－2008年，泰国政府批准了多个药品专利实施强制许可。

世界各国的专利法有很多相似的地方，各国对于注册专利的开放程度主要取决于社会利益的平衡。对于想要优先发展的科技，就会较大的降低专利注册的门槛，对于想要收紧的地方，就会提高专利注册的门槛。对于世界各国专利法中这些相似的地方，各国形成了较为通行的专利法标准，很多国家都专门修改过专利法，以期望这个标准得到国际认同。

关于专利的强制许可，我国《专利法》对其作了详细的规定：国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。另外根据世界卫生组织的TPRIS协定，专利强制许可制度是被允许的，特别是在药品方面专利强制许可制度是必需的，因为从法理的角度上，法律是要维护社会稳定，保护社会的公共利益。

每种权利都有其对应的外延，权利与权利之间的冲突是在所难免的。当权利之间发生冲突的时候，就应当有权利位阶的取舍。笔者认为，当专利权与社会大众的利益发生冲突的时候，还是应当优先考虑社会大众的利益，这也是强制许可制度存在的意义。

[1]瑞士1954年《专利法》第38条.

[2]法国1968年《知识产权法》第37条至第41条.

[3]英国1949年《专利法》第37条.

[4]美国《反垄断法》.

[5]E/C.General Comment No.14：The Right to the Highest Attainable Standard of Health （Art.12 of the Covenant）.

[6]刘立春，朱雪忠.与药品专利强制许可相关的“公共健康”含义[J].中国卫生经济，2015，34（2）：73-78.

[7]Outlook for Global Medicines through 2021：Balancing Cost and Value，2016.