江毅

[摘要]工伤侵权损害赔偿与工伤保险存在竞合之处，从某种程度上说，工伤保险是工伤侵权赔偿的替代，但两者仍存在差异，因此厘清工伤保险请求权与工伤侵权损害赔偿请求权之间的关系就极为重要，两种请求权之间的关系处理存在四种处理模式，即选择模式，兼得模式，替代模式和补充模式，从应然性来说，采替代模式比较理想，但从我国现行情况出发，采补充模式为较合理的选择，其中，在用人单位侵权情况下，采工伤保险支付在先，侵权赔偿在后的补充模式，在第三人侵权情况下，采侵权赔偿在先，工伤保险支付在后的补充模式。

[关键词]工伤保险请求权 工伤侵权请求权

工伤侵权损害是指劳动者由于工作原因遭受侵权造成的损害。这种损害既可以是用人单位造成的，还可以是第三人造成的。工伤保险是指由用工单位缴纳保险费，当职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病或者出现其他规定情况下的人身伤害时，经工伤认定由社会保险经办机构支付职工医疗费、护理费、被抚养人生活费、伤残津贴、死亡补助金等的社会保险制度，职工的损害既可以源于侵权行为（包括雇主侵权和第三人侵权），也可以源于自然原因，如自然事故、疾病等。

工伤侵权损害赔偿与工伤保险存在竞合之处，但两者仍存在差异，工伤侵权损害涵盖了工伤保险之外的劳动者损害，如未参加工伤保险的劳动者损害和工伤保险支付范围外的劳动者损害。但二者的功能仍存在差异，前者关注的主要是恢复劳动力的生产和再生产，后者关注损害的填补，前者只要认定损害属于工伤，即伤害源于工作原因即可，在工伤保险支付范围内采无过错归责原则；后者则须存在三要件：加害人的违法行为，损害后果，加害人的违法行为和劳动者的损害后果之间的因果關系，在采过错归责原则时，还须加害人的过错的存在；前者不适用过失相抵，后者适用过失相抵；前者制度运行成本低，后者制度运行成本高昂；前者能使劳动者及时得到救济，后者则不但难以使劳动者及时得到救济，而且还可能因加害人赔付能力的限制使劳动者无法得到救济；在赔偿项目上，前者没有精神损害赔偿，后者有精神损害赔偿；在赔偿数额的计算上，两者在一些赔偿项目的计算方法及支付标准上存在很大的差异，因此赔偿数额可能相差很大，我国差别最大的当属残疾赔偿。

由于工伤侵权损害赔偿与工伤保险支付存在差异，因此厘清工伤保险请求权与工伤侵权损害赔偿请求权之间的关系就极为重要，两种请求权是可并列行使抑或只能行使其一，行使是否有顺序要求，劳动者最后可获得的赔付总额是否受到限制等问题就成为关系着劳动者在遭受工伤侵权损害时权益维护的重大问题。

一、处理工伤保险请求权与工伤侵权请求权之间的关系上的四种模式

目前各国立法在处理工伤保险与一般人身侵权之间的关系上采取下述四种模式：

（一）选择模式

所谓选择模式，是指工伤侵权损害发生以后，劳动者可以在民事侵权请求权和工伤保险请求权之间选择其一。一旦选择其中一种方式，就排除了另一种方式的适用。此种模式从表面上看给予了受害者充分选择的自由，实际上对受害人是十分不利的。侵权行为法上的损害赔偿制度虽然赔偿数额较大，但须以诉讼为必要，而诉讼程序的繁杂、诉讼成本的耗费、诉讼风险的存在以及加害人的财产状况的不确定性等诸多因素，使受害人获得赔偿的不确定性增加。与之相比，社会保险制度虽能快速、稳定、可靠保障劳动者能获得赔偿，但其赔偿数额相对较低。

（二）取代模式

指以社会保险给付取代侵权损害赔偿。即在发生损害赔偿事故后，劳动者只能依工伤保险给付获得支付，而不能依侵权行为法要求损害赔偿。这种模式，充分发挥了工伤保险给付的优越性，新西兰、瑞典、德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式，新西兰和瑞典不仅在工伤领域废除了个人诉权，在其他事故领域也废除了个人诉权（瑞典保留了故意和重大过失情况的个人诉权）。采用这种模式的理由主要有：侵权诉讼费用高昂且具不确定性；侵权诉讼救济不及时；劳动者的健康不仅关乎个人，更关乎国家社会；一般人身侵权（非故意，重大过失侵权）为难以避免之现象，重大人身伤亡的赔偿都不可能是完全赔偿，只能是补偿，因为人的潜能是无限的，人的生命是无价的。学者对此模式的批评意见主要有两条：第一，认为工伤保险制度不能保证劳动者的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低，并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则，其赔偿范围和额度较高，因此替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二，认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁，而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。

（三）兼得模式

指劳动者既可行使工伤保险请求权，也可行使民事赔偿请求权，并可获双份利益。一般认为采取该种模式的代表性国家为英国，但事实上英国劳动者并非在任何情况下都能够获得全部双份补偿，而只是在某些特殊情况下就其中的某些项目能够在两种制度下都可获得救助。

（四）补充模式

指劳动者既可行使工伤保险请求权，也可行使民事赔偿请求权，但是两项请求给付之总额不超过两者中较大者。这种模式又可分为请求权分先后和不分先后两种情况。日本、智利及北欧等国采此模式。该模式一方面避免了受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。

二、我国工伤保险请求权与工伤侵权请求权之间关系的立法和司法实践

（一）用人单位侵权情况下我国工伤保险请求权与工伤侵权请求权之间关系的立法和司法实践

2002年5月1日施行的《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”修改后的该法59条仍规定了劳动者的侵权诉权。全国人大2002年颁布的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。这两部法律都明确了劳动者对雇主侵权仍拥有诉权。关于这两部法律在两种请求权的关系上采用了哪种模式众说纷纭，有人主张采用的是兼得模式，有人主张采用的是补充模式，笔者认为这两部法律用语不明，应根据民法的原则进行解释，由于工伤保险是雇主责任保险，因此应解释为采补充模式。

2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定在购买了工伤保险的情况下雇主侵权的损害赔偿限于工伤保险。因为根据该司法解释第12条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，人民法院不受理这类案件，说明该司法解释采用的是替代模式。

（二）第三人侵权情况下我国工伤保险请求权与工伤侵权请求权之间关系的立法和司法实践

《社会保险法》确定了医疗费用民事赔偿请求权在前工伤保险请求权在后的补充模式，其第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿，该规定显然采用的是民事赔偿在先的补充模式。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。侵权人是用人单位以外的第三人的，应当由该第三人承担侵权损害赔偿责任；（2006）行他字第12号《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中确定了兼得模式，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”由于该回复，审判实践中采兼得模式很普遍。地方政府制定的法规，有规定采用补充模式的，部分采用兼得模式的，完全采用兼得模式的。

四、完善我国工伤保险请求权与工伤侵权请求权之间关系的建议

笔者认为在工伤保险与一般人身侵权之间的关系的处理上应从两个方面即应然性和实然性考虑，应然性是指什么做法是合理的，实然性是指依现有的法律规定及相关因素能做到的。

从应然性来考虑工伤保险支付请求权与工伤侵权损害赔偿请求权之间的关系的处理，笔者认为应考虑的因素主要是公平和效率。公平是指同样的情况應得到相同或相似的结果，我们在处理两者关系的处理上，要实现公平，就应当考虑：第一，在工伤侵权的情况下，雇主侵权和第三人侵权应得到相同的赔偿；第二，工伤侵权可获得的赔付应不低于非工伤情况下可获得的侵权赔偿，从这一点出发，笔者认为要么工伤保险支付在支付项目、计算方法、支付标准等方面应完全同于或高于侵权赔偿，要么采补充模式，否则都有违公平原则，而且这种补充模式还不应是民事赔偿在先的，因为劳动者在受到工伤时须得到及时的救助，包括医疗及其他急需的费用，因此从公平原则出发，还只能采取不分先后或工伤保险请求权在先，或至少在一部分急需项目上如此的补充模式。

效率是指同样的结果应尽量花费较少的资源。工伤保险因为采用了专门的机构进行管理，相对于侵权诉讼减少了成本，这一点在各国研究中都得到证实。不过，我们如果规定社会保险机构的追偿权，社会保险机构也是要花费成本的。笔者估计这是《社会保险法》规定在医疗费用上侵权赔偿在前工伤保险在后的原因。但不可否认的是，如果将个人追偿和社会保险机构追偿的效率进行比较，后者无疑要高很多。因此，从效率的角度出发，应鼓励受害人采用工伤保险的救济模式。

综合考虑以上各种因素，从应然性出发，无论是用人单位侵权还是第三人侵权，优先考虑工伤保险都是合理的选择，但其前提是在工伤保险和侵权救济的结果基本相同或工伤保险救济结果优于侵权救济的情况下，但这一前提的实现并不容易，因为工伤保险的目的与侵权赔偿的目的的不同，工伤保险一般也都不会设精神损害赔偿项目。因此，采替代模式并辅以严重过失及故意情况下的精神损害赔偿单独请求权是合理的选择。但这一选择要建立在一般人身侵权也废除非严重过失及故意情况下的精神损害赔偿请求权的基础上，因为如果不是这样，工伤情况下的赔偿就会低于一般人身侵权情况下的赔偿。而如果不废除非严重过失及故意情况下的精神损害赔偿请求权，雇主就仍可能面对频繁的诉讼。

从实然性的角度分析，我们应当在现有的法律框架内思考问题，同时也要适当考虑历史、心理因素。《立法法》规定民事法律和民事诉讼法律只能由人大或人大常委制定，这就意味着法律层次以下的法规规章司法解释等都不能任意限制民事权利和民事诉讼权利的行使。《侵权责任法》和《社会保险法》近期内修改的可能性很小，由于替代模式和选择模式都涉及到限制劳动者的民事权利和民事诉讼权利，在法律未明确采用这两种模式的情况下，今后的司法解释和实施细则及司法实践都不能采用这两种模式。《职业病防治法》和《安全生产法》也否定了这两种模式，按类推原则也应排除这两种模式的适用。可选择的就只剩下补充模式和兼得模式，兼得模式首先因其不符合责任保险属财产保险的法理，不应采用，其次《社会保险法》在医疗费的规定上排除了其适用，按类推原则，其他项目也应排除该模式的适用，因此剩下的就只有补充模式。由于《社会保险法》在第三人侵权时在医疗费用上采用民事赔偿在先、工伤保险在后的补充模式，按照类推及相关法律解释原则，其他赔偿项目也应如此。而对用人单位侵权则应采工伤保险在前，民事赔偿在后的补充模式。从历史心理的角度分析，我国过去在第三人侵权时都基本上采用补充模式，人们在心理上也容易接受了这种模式，因此采用补充模式比较理想。