胡一民

一、问题的提出

20世纪末至21世纪初，数字技术与网络科技的发展带领人们进入信息化社会，其便利迅速的特性俨然成为资讯传播的最热门渠道。但网络技术的发展也给人类社会带来了众多冲击，除了网络色情、网络诈骗、网络赌博等新形态的侵权行为外，其带来的著作权侵权问题也日渐突出。1998年美国国会通过了《千禧年数字版权法》（以下称之为DMCA），DMCA的第二部分规定了网络服务提供者在具备特定要件的情况下，无须对网络服务使用者的著作权侵权行为负法律责任，这就是“避风港”原则。我国于2006年颁布的《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了这一原则，但其规定减轻了网络服务提供者的法定义务，严重影响了版权人的利益。①梁志文：《我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善》，《电子知识产权》，2011年第9期，第33-40页。加之目前网络科技愈发先进便捷，通过网络侵犯著作权的事例更是频频发生，在这种沉重的盗版压力之下，仅依靠“通知-删除”规则以及寻求行政执法来保护自己的合法权益，无疑使得权利人肩抗不能承受之重。

此外，滥觞于科学技术的网络内容过滤技术正逐步发展成熟。应用到检测网络作品侵权领域，其原理是先建立正版作品数据库，然后对网络平台现有及后上传的内容进行扫描对比，若发现该内容含有正版作品数据库中的相关要素，则自动阻止此种传播行为。运用过滤技术，网络服务提供者可以轻松地实现大规模的网络传播内容检测，这将使打击盗版效率获得质的提高，因此，有必要使网络服务提供者承担一定的事前审查义务。

二、避风港原则面临的困境

美国《千禧年数字版权法》的规定，网络服务提供者在符合以下要件时，即可主张免责：（1）并未实际知悉存储于系统或网络上的资讯或资讯的利用属于侵害著作权；（2）对于明显侵害著作权的行为没有实际知悉或察觉；（3）知悉或察觉该侵权事实后，立即将该信息删除或阻断。②17 U.S.C.§512（c）（1）.我国规范网络服务提供者著作权责任的基本法律是《信息网络传播保护条例》，其无疑是借鉴了美国的避风港规则，虽然《条例》没有明确表达网络服务提供者应当承担的法律责任，但学界和实务界基本都认为网络服务提供者不承担著作权内容是否合法的主动审查义务。另外，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”事实上，规定避风港原则的立法动因在于：首先，明确网络存储服务商可能的法律风险，使其能够在准确知悉法律风险的情况下，正常经营和发展网络服务事业，从而保护和促进网络时代信息的自由发展与传播。其次，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，有效地制止网络侵权行为的蔓延。③H.R Conf.Rept.No.105-796，p70.我国《条例》也从借鉴此原则的一开始便沿袭了这项规定的初衷，并且这样的规定还有其他坚实的理论基础。从公共政策来看，网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，它不仅会对网络服务提供者造成过重的负担，影响互联网产业的发展，而且还将侵害公众的言论自由和隐私。①刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》，2012年第2期，第395-410页。另有学者从经济学角度出发进行解释，认为依据汉德公式②汉德公式：如果预防的成本（B）小于事故导致的损害（L）与事故发生的可能性（P）的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失，用公式表示就是当 B〈PL 时就具有过失。，应让能以更低成本进行风险防范的一方进行预防，从而恰当地激励社会对侵权行为进行有效预防，实现社会损失最小化。

然而，《条例》的规定虽被认为有利于避免过度干预网络服务提供者，且能使得科技企业获得创新自由，但也产生了质疑的声音。一个最明显的批判观点就是，在此种规制模式下，网络服务提供者将丧失主动进行版权材料合法性审查的动机。同时，在此规定下，网络服务提供者很容易构成主观上的“明知”，因此，主动进行版权审查反而有可能承担相应的侵权责任。③梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，《法律科学》，2017年第2期，第100-108页。无疑，这将大大损害版权保护效率。另外，网络上存在大量时效性很强的作品，这些作品在发布之初最具价值，而依据通知删除规则来进行保护，实际上使这些作品的版权价值大大减少。④Lital Helman ＆Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard.111 Colum.L.Rev.（2011）：1194-1243.再者，《条例》涉及避风港原则的前3项规定网络服务提供者在符合一定条件下将不承担赔偿责任，这被认为体现了免责条款的性质。但第4项却与前者存在明显不同，其实质上属于归责条款。⑤详见《条例》第20-24条。因此，关于条文的解释也产生了重大分歧，这也必然使得理论和实践产生不确定性，从而让其被诟病的同时导致了司法成本的提高。事实上，在保护网络著作权的实践中，各国已经从不同程度上偏离了避风港原则的设定。例如，德国侵权法本来为了照顾基于网络特点的安全保障义务而规定了网络服务提供者的责任，但由于其《远程通讯法》（TKG）和《远程媒介法》（TMG）相关条款系依据DMCA制定，所以，不得不以“服务提供者不对他人上传信息负有主动审查义务”为出发点进行规制，这给习惯于安全保障义务思维的德国法院造成了难题。后来，在一份判决中，德国联邦最高法院通过过类推《德国民法典》第1004条和第823条，将网络服务提供者的责任定位于“妨害人责任”，创设了“面向未来的审查义务”。⑥BGH MMR 2004，668，671f；BGH MMR 2007，507，511；BGH NJW 2008，758，762.法院要求，网络服务提供者不但对当下发生的侵权行为负有排除义务，而且对于未来的同一侵权行为也负有主动审查义务。我国“雅虎案”中，法院判决认为“被告仅删除了指明的URL地址链接，而未删除与涉案歌曲相关的其他侵权链接，怠于履行注意义务、放任侵权结果发生的主观过错明显”。⑦参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2622号民事判决书、北京市高级人民法院（2007高民终字第1188号民事判决书）。此案判决结果并未完全依照《条例》的避风港原则，而是对其进行了相当的突破。

三、网络服务提供者版权内容事前过滤义务的引入

《千禧年数字版权法》实施于1998年，彼时的互联网科技的发展还处在所谓Web1.0时代，其时让网络服务提供者进行版权内容的事前审查显然是不可取的，因为利用人工审查耗时耗力且错误率高。也因此，避风港原则尚不能显现出其局限性。然而，如今避风港原则适用的技术基础已经发生质的改变，在此背景下，是否应当改变现有的规制模式而赋予网络服务提供者更高的审查义务便成为不得不回应的问题。

（一）技术背景的质变

如前所述，避风港原则为网络服务提供者制定了较低的义务标准，而面对沉重的盗版压力，著作权人不得不将眼光投向其他能为其权利带来更好保护的技术措施。现今，过滤技术已逐步应用于预防网络著作权侵权。全球最大的视频网络平台Youtube已在使用一种Content ID的版权内容过滤系统，其工作原理是：著作权所有人向平台提交自己的作品，平台将所有版权作品录入数据库中，然后在对上传到Youtube的视频进行扫描，如果扫描结果显示该视频与正版数据库中的作品相符，则权利人可以决定采取禁播、跟踪、获利的方式来维护个人权利。⑧《著作权内容过滤技术的工作原理介绍》 https：//support.google.com/youtube/answer/2797370？hl=zh-Hans，访问于2017年11月26日。事实上，目前内容过滤方式大致分为四种：基于PICS的过滤；基URL的过滤；基于不良关键词的过滤；基于智能内容分析的过滤。⑨陈晖，朱甫臣：《量子引领通信保密新方向》，《信息安全与通信保密》，2009年第8期，第39-40页。前三种过滤方式原理简单易实现，但错误率较高且过滤内容范围窄。最后一种智能内容分析过滤是使用语言分析、机器学习、图像处理等对文本、图像的语义等进行深层理解的过滤方式，其过滤准确度相当高，已经发展成为内容过滤的趋势。⑩孙艳，周学广：《内容过滤技术研究进展》，《信息安全与通信保密》，2011年第9期，第45-46页。智能内容分析过滤运用于文字信息过滤可谓大材小用，因为文本过滤技术原理相对简单，只要网络用户上传内容中包含正版数据库中的内容，便可被轻松识别，误差几乎可以忽略不计。图片、视频和音频信息的过滤相对于文字信息的过滤要复杂一些，但这方面的技术也正经历日新月异的发展。例如，美国Audible Magic公司就宣称Content Identification系统在处理数以亿计的图片、视频和音频信息时，其过滤准确性超过99%而错误率低于10～6，且只需要5秒的片段就可以精确识别。①“Positive identification rates exceed 99% with false positive rates of less than 10-6.Accurate identification occurs with clips as small as 5 seconds.”See http：//www.audiblema gic.com/why-audible-ma gic/.访问于2017年11月29日。不仅如此，过滤系统的稳定性和有效使用性亦达到几乎100%。②“Our Content ID system is designed with full，end-to-end redundancy to meet strict up-time needs.This enables us to achieve greater than 99.99%availability.”，参见同注14.在我国，内容过滤技术也逐步成熟并应用于市场，例如，土豆网原来每天以超过3万个作品的速度增加，对这些作品全部进行审查可谓天方夜谭，但现在，利用过滤技术每天可对60T容量的视频进行特征提取，这能有效满足版权监控、技术审片、海量视频图像搜索、去重复等需求。③崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》，2017年第2期，第215-237页。正因为网络内容过滤技术的发展成熟才使得过滤审查变得效率惊人，且使网络服务提供者进行版权内容过滤的成本急剧下降，那么，引入网络服务提供者的著作权事前过滤义务也变得具有可行性。

（二）网络服务提供者著作权内容事前审查义务的规制模式选择

世界上关于网络服务提供者的网络内容审查义务规制模式以避风港原则为核心的事后审查和强化责任的事后执行模式为主，通过事前进行著作权内容过滤审查的做法并不常见。有学者提出“可获得的最佳技术标准”的观点，其认为网络服务提供者需要承担一定的事前审查义务，并以其是否采用了“可获得的最佳技术标准”来过滤侵权内容为标准来判定是否进入避风港。但DMCA并未要求网络服务提供者积极采取技术措施来过滤侵权内容，只是对此措施表达了合理认同。我国国家版权局在2015年10月发布的《关于规范网盘服务版权秩序》的通知中规定网盘服务提供者应该“运用有效技术措施，主动屏蔽移除侵权作品”，但这是通过行政执法方式创制出的，并不具有严格的法律效力，而且其规制对象仅限于网盘服务提供者。可见，对网络服务提供者苛以严格的事前审查义务并未得到普遍认同。原因在于，首先，从现有过滤技术的原理上看，网络服务提供者需要先建立正版作品数据库，而若要求其将所有网络内容纳入数据库，将会使成本无限增加。其次，并非所有的著作权所有人都有维护自身著作权益的意愿，例如，一些私人制作的公益性作品实质上希望借助网络得到广泛传播。再次，若强制要求所有网络服务提供者采用过滤技术来进行著作权内容的事前审查，将给网络服务和内容传播产业带来严重损害，且将导致很多新兴公司举步维艰。最后，从公民权益角度看，网络服务提供者在进行内容过滤时，可能会使用户合法言论无法得到表达，并产生不当使用用户个人信息的行为。

基于以上分析，目前要求所有网络服务提供者对版权内容进行全面的事前审查是不可取也不可能的。但整个人类法律的变迁都与技术的发展密切相关，现有过滤技术的逐渐成熟必然导致原本得以适用的法律规范变得不合时宜，从而需要作出制度修正。那么，对于网络服务提供者的版权内容事前审查义务应采用怎样的规制模式？目前，最合理的方式应当是网络服务提供者和权利人自愿合作的模式。Youtube运用的Content ID系统就是此种模式的代表，其规则是，网络服务提供者一般情况下不承担主动的事前审查义务，只有著作权人向其发出申请并将作品纳入正版数据库后，才产生内容过滤之义务。而网络服务提供者也需要对用户进行资格审查，只有符合特定条件的申请人，其作品才能获准进入数据库。例如，Youtube规定准许使用Content ID资格的条件是，申请者必须可提供证据证明他们拥有受版权保护的内容的专有权利。④获取使用Content ID的资格，See https：//support.google.com/youtube/answer/1311402.访问于2017年11月29日。可见，这是一种非强制性合作模式。实际上，这种模式得到了众多大型网络服务提供者的支持，其中包括Facebook、Comcast、Yahoo、SoundCloud及21st Century FOX等。⑤“Over 250 customers and partners that are considered leaders in their markets use Audible Magic Content Identification solutions including such companies as Facebook，Comcast，Yahoo，SoundCloud，Vimeo，Twitch，and 21st Century FOX.”另外，《反假冒贸易协定》也在序言中明确提出：“期望服务提供者和版权人合作解决数字环境下的有关侵权问题。”⑥梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，《法律科学》，2017年第2期，第100-108页。事实证明，此种非强制性合作模式适合目前打击网络盗版的现实情况，既避免了对网络服务提供者苛以普遍审查的沉重负担又为打击网络著作权侵权开创了新的模式，还应因于过滤技术的进步而适当提高了网络服务提供者的著作权事前审查义务，可谓一箭三雕。

四、结语

技术的进步对法律制度的冲击是十分巨大的，虽然前者并非修改法律制度的充分条件，但也属于高度盖然性条件。面对内容过滤技术的进步，原本的法律规范所设定的权利义务分配方式必将显现出滞后性，因此，让网络服务提供者承担一定的著作权内容事前审查义务也是必然之义。然而，此种事前审查义务绝不排斥通知删除规则，而是事前审查和事后审查相结合的方式。当网络服务提供者与权利人自愿建立事前审查协议后，前者就负有对著作权内容的审查义务，如果此后发现侵权行为，则可以“应知”为由追究网络服务提供者的法律责任。对于未与网络服务提供者建立合作协议的权利人，其著作权遭受侵权的处理方式依然使用现有的通知删除规则。另外，针对这一规制模式也存在着反对意见，例如，认为这将滋生替代性盗版资源、网络服务提供者的审查成本高昂及可能损害用户的公民权益等。因此，决策者在进行法律设计时还需要多方论证，谨慎而为。