刘德祥 黄 婷

（本项目受到南京审计大学大学生创新创业训练计划项目资助）

随着传播技术的高速发展，“第四媒体”互联网也日趋成熟，根据中国互联网络信息中心的有关数据显示，截止到2016年6月，我国的互联网普及率为51.7%，而互联网使用人数已达到7.1亿人，世界之最。但身处网络时代的今天，互联网作为一个公开交流的信息平台，方便了公众自由发表言论的同时，也衍生了网络暴力这一非常态现象。

近年来，由于互联网的广泛应用，网络暴力事件层出不穷，并以其传播速度快、作用范围广、影响性质恶劣等特点对越来越多的人造成不必要的身心伤害。从早期的8.27儿童网络暴力事件，到四川直播自杀事件；从被叫嚣滚出娱乐圈的袁姗姗，到被污蔑死因的乔任梁，再到默默无名的普通人，网络暴力真实地在我们面前上演，防范网络暴力已刻不容缓。

网络暴力依托于互联网形成，一方面，实施者通过侮辱性话语和图片、侵犯个人隐私权甚至现实中的骚扰对事件当事人造成巨大的精神伤害；另一方面，大批不明所以的网民人云亦云，从而产生具有某一导向性的社会舆论，破坏了网络应有的秩序，并极有可能影响司法公正。

虽然我国已经实施了《中华人民共和国网络安全法》，但网络暴力相关的法律法规仍有很大的一部分空白急需完善。而且该法律所针对的对象以网络服务提供者、网络监管者及相关监管部门为主，对于普通公众的保护除了《侵权责任法》有所涉及外，并无具体的条文对网络暴力行为进行规制。我们必须深刻认识到该研究项目的急迫性与必要性。

一、网络暴力现象形成的原因

网络暴力的形成原因有很多种，目前学界将其形成原因主要归为以下几类：

（一）网络环境的特殊性

姜方炳[1]认为网络技术的风险特性是催生网络暴力的潜在根源。一方面，借助虚拟技术构造而成的网络空间为“网络暴力”的产生提供了主体多元、责任分散的一个舆论场所。另一方面，互联网本身具有的繁杂难辨的海量信息则强化了网络受众的风险感知度。

（二）传统道德观念的缺乏

常昕[2]指出，网络暴力事件往往能够引起人们注意，源于其事件对社会一般传统道德观念的违背。当部分网民对网络上不道德的事件发表意见、进行道德审判时，容易引起其他网民的共鸣。人们基于道德正义感参与道德审判，却不料想给当事人造成了法律上的伤害。

（三）意见表达渠道的不足

常昕[2]指出，社会竞争的加剧、社会压力的增大，给人们带来了很多负面情绪，如焦虑、紧张、愤怒和失望等，这些情绪在现实生活中，缺少有效的表达。然而通过在网络上道德的审判，网民尤其是现实生活中的弱势群体，找到了发泄的渠道，从而也酿成了网络暴力。

二、现行法律对网络暴力的认定与应对

本研究小组主要针对上述形成原因中的第五点进行研究，同时宪法、刑法以及民法是本小组研究的法律基础。经过本小组的研究，对三大法在网络暴力行为的规制方面有以下几点见解。

（一）言论自由的合宪性规制

宪法是根本大法，我们也先从宪法入手研究。首先，网络暴力的现象涉及的宪法问题应该属于言论自由的范畴。之所以这样认为的首要原因应从网络暴力的最直接产生根源出发。网络暴力的发生一开始只是某些人或集体在网络这个开放的环境发表了一些不恰当的言论，然后经过一系列的发酵最终演变成为网络暴力。先不讨论所发表的言论是否恰当，这个在网络上发表言论就是所有公民都享有的言论自由的表现，所以说，我们认为从宪法方面主要涉及言论自由方面的问题。

其次，我们所研究的网络暴力认定问题，实际上就是言论自由的一个边界问题，也就是强调这个自由应该在一个什么样的程度内可以享有。我们也知道自由不可能是毫无限制的，自由一旦滥用的话，就会形成暴力，就会侵犯他人的权利，这也是对网络暴力现象形成的最直接的解释。所以，从宪法的角度来讲，权利的自由是有限制的，就是在不能侵犯他人合法权益的前提条件下方可行使，根据《宪法》第五十一条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”所以说，解决网络暴力这个问题归根结底还是要针对公民的言论自由进行有效的规制。

当然，常见情况下，一般的法学学者都会倾向于扩大人民的自由，尤其是扩大人民的言论自由，保障人民的新闻自由。从几十年的改革开放历程来看，中国人民的言论自由、表达自由（包括新闻自由）都是逐步放开的，而且程度是越来越大。比如说言论自由最基本的权能——每个人可以自由开设媒体的这个权利，在以前的话是没有的。对于这个自由的规制，网络实名制就是最好的应对措施。网络实名制所强调的就是网络用户在使用网络的时候要对自己的行为负责，尤其是在网络上发表的言论。当该网络用户在网络上发表了不恰当的言论并造成网络暴力的后果时，就可以通过网络实名对该用户追究责任，也就是说网络实名制可以有效地对网络用户所行使的自由进行合理的规制。

再者，对网络暴力的规制还要与公民正常行使自己言论自由的行为区别开来。我们可以借助美国一些言论控制的标准：即刻且危险。实际上，对网络暴力的控制首先要建立在网络上发表的言论是否真实的标准之上。如果在网络上发表的言论是假的或者说是违犯法律条文的，然后再利用一些煽情或者其他引诱或误导他人的方式，诱使他人扩散该言论，就显然不属于言论自由的边界。仅当你首先保证你发表的言论是真实的，这才属于依法保护的范畴。

最后，宪法对于有关言论自由的条款是否要修改这个是没有必要去讨论的，因为我们已经有相应的条款，只要通过合宪性的理解或者对宪法的解释，就可以把言论自由这个概念的内涵进行扩大，这就等同于现在的表达自由、新闻自由等内容，就已经可以对现有的网络暴力现象进行规制。

（二）网络暴力行为的定罪量刑

从刑法的角度来讲，对于网络暴力行为的认定就相对来说有点困难了。首先，网络暴力的产生是在网络这种特殊的环境之中，基本上不会说侵害人与被侵害人有直接的身体接触而造成伤害，而且网络暴力现象的产生是发生在不特定的群体里的（即是公众），这就在责任认定上有很大的困难。但同时网络暴力的现象一旦发生，却又会产生广泛且严重的社会影响甚至是社会危害，这样又可以说符合《刑法》第一十三条中对犯罪的规定。因此，研究网络暴力行为的时候，我们首先需要明确的是这个网络暴力到底是一种什么性质——是一种人身上的侵害还是一种精神上的侵害。如果说这是一种人身侵害，那么在刑法里面就称之为暴力；如果仅仅是精神上的侵害，那么在刑法里面则称之为强迫或者说是胁迫。在刑法里面，以人身的侵害（也就是暴力）或者说是精神上的侵害（也就是胁迫）为行为的犯罪有很多，比如说抢劫罪、强奸罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等等，这些本身就已经包含了暴力或者胁迫的行为方式在里面。

由于刑法所调整的不是平等主体之间的法律关系，所以如果说要研究刑法如何去应对网络暴力行为的话，那么研究的就应该是刑法对于网络暴力犯罪事实的定罪量刑的标准。针对网络暴力定罪量刑的制定，我们认为没必要定那么高。因为在网络环境当中，所谓的暴力是不能接触到他人的人身的，所以基本上不会对他人的人身造成伤害或者说是重伤甚至死亡的后果，也就是说不见得非得把它的程度规定为轻伤以上。我们现行刑法对暴力性犯罪的定罪量刑程度为轻伤以上，然而并不适用于网络暴力的特殊性。但是程度也不能无限地低，毕竟达到犯罪的程度都是具有严重社会危害性的，必须与普通民事侵权行为或者行政违法行为相区分，要达到一定的严重程度。

网络暴力更倾向于一种由不特定或者多数人也就是公众参与的暴力，而不是仅仅对于特定的某一个体或者某一个群体参与实施的暴力行为。毕竟网络是一种开放的空间，谁都可以利用其进行各种活动。所以说可以将网络暴力的程度以规模为标准，以侵害人是否达到一定特定数量为标准，比如说把侵害人达到一千人以上或者三千人以上这样的标准来定性该案件是否达到严重或以上的程度。

（三）侵权责任的认定与追究

民法是调整平等主体之间的民事关系的法律，是我们合法权利受到侵害时可以拿起来维权的最直接的法律武器，所以对民法的研究是必不可少的一部分。

目前来看，在现行法律体系下，从民法方面我们可以借助一般的侵权责任法来解决想要研究的问题。根据《侵权责任法》第三十六条的规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”

至于这个侵权责任的承担方式，同样还是可以参照现行一般侵权责任法对于网络服务提供者的侵权责任的规定。因为网络环境比较特殊，如果要用过错和无过错的方式来举证责任的话，那就有可能会有点难以分配。所以，如果是无过错的话，那肯定是过多苛责了这个参与网络的各个方面。主体认定方面，还涉及一个比较特殊的方面，就是网络的监管者和网络服务的提供者，也就是在认定侵权时应该参照现行的一般侵权责任法中网络服务的相关规定，即对网络服务监管者和提供者与侵害人之间的关系进行考虑。比如说网络服务提供者在知道网络侵害现象的存在后，应当删除的没有删除，应当制止的没有及时制止。然后针对这些情况，可以进行一个连带责任承担的认定。当然这个网络服务提供者有没有参与到侵害行为之中，这就是网络服务提供者应承担责任的程度认定，我们就不讨论了。

最后还有一点，根据《侵权责任法》第三十六条的规定，我们应当要明确自己的权利，一旦发现出现网络侵害行为，我们有权通知网络服务提供者，并要求该网络服务提供者采取必要的措施阻止网络侵害行为的进一步恶化，从而在网络暴力还在发酵之时将其解决。

三、对进一步完善对网络暴力行为的规制的建议

从法律层面对网络暴力行为进行进一步的规制是具有迫切性、必要性的，但是在现行的法律体系下直接就网络暴力现象进行法律上的修订也是不合适的，因此如果要对网络暴力行为从法律层面进行进一步的规制，据本小组的研究，有以下几点建议。

第一，网络暴力是一个法学概念，或者社会学概念，如果要立法，应该要做相应的转变，在法律概念中找到对应的名称，并归纳到立法用语中，但本质是对网络暴力行为进行处理。比如，寻衅滋事就包含传播谣言、网络恐吓，侵犯隐私权就包含传播谣言、违法偷拍等行为。法律用语要规范，也要保持稳定性。

第二，从目前来看，我们现在针对言论自由方面的立法主要是现行的法条法规。而这些发条法规的位阶比较低，主要还是一些部门规章以及国务院的行政法规，比如说出版管理条例之类的，如果可以的话，未来还应该制定一些类似出版法、新闻法等法律法规来完善现行对言论自由这一方面管理的法律法规。

第三，为了衡量具有严重社会危害性的网络暴力行为处罚，刑法对于网络暴力是否应单独列示的研究时，应该关注其是否属于一种新型的、不能为刑法现有的以暴力、胁迫为行为的犯罪所包含的行为犯罪，还是属于可以涵盖在刑法现行的以暴力、胁迫为行为的犯罪里面的犯罪，这是必须明确的一点。如果能够涵盖在刑法现有的以暴力、胁迫为行为的犯罪，就没有必要单独列示出来；如果这种网络暴力行为是一种新型的行为方式、现有刑法所不能涵盖在里面的犯罪行为，那么就有必要把这种网络暴力的犯罪行为单独列示在刑法里。

第四，对网络暴力行为立法的前提条件是，我们国家完善相应的人格权部分，因为只有当人格权完善之后，网络暴力行为所侵犯的法益和所指向的利益才有一个明确的客体。在人格权法里面，应当强调身份权和人格权，因为网络暴力在很多时候侵犯的就是个人的一种人身权而并非财产权。所以在我国现行的民事法律体系里对人格权这一部分略显单薄，也就是说网络暴力行为如果现在要直接立法的话是肯定不太合适的。但是到了现在，颁布施行的《民法总则》后续的单行人格权法、物权编、债权编等基本的法律平台构建已经比较完善，即对于网络暴力行为肯定是较之前有所规制的。

【参考文献】

[1]姜方炳.“网络暴力”：概念、根源及其应对——基于风险社会的分析视角[J].浙江学刊，2011（6）：181-187.

[2]常昕.关于网络暴力的案例分析[D].兰州：兰州大学，2013.

[3]梁丽莉.法律规制视角下的网络暴力现象研究[D].重庆：重庆大学，2013.