张运书，李玉文

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

近几年间，大量P2P平台投资人跑路现象时有发生，造成网络借贷投资人损失惨重。毫不讳言，我国网络借贷市场充斥着“庞氏骗局”*“庞氏骗局”是由意大利投机商查尔斯·庞兹发明的，其核心内涵是指用新投资人的钱偿还老投资人的短期回报，从而循环往复骗取更多人的钱。我国P2P借贷没有准入门槛限制，经营不规范，具有典型的“旁氏”特征。。为加强P2P借贷的信用危机管理，2016年8月，银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合颁发了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《办法》)，将P2P行业关进了金融监管的“笼子”。然而，此举并未终结P2P行业信用溃乏的危局。据网贷之家统计，2017年8月，新增问题平台36家，累计问题平台3858家。在《办法》将平台性质界定为交易服务中介并禁止平台增信的背景下，平台运营一旦出现问题，投资人只能依据借款合同向陌生的借款人主张权利，这种权利救济无异于“大海捞针”。这不禁令人深思，为何问题平台屡禁不止？究其本源，在我国P2P网络借贷中，投资人面临的最根本风险是信用风险，P2P借贷之所以问题频发，是因为P2P借贷市场中缺乏科学的信用评价机制及其法律规制，对借款人的信用评级乱象难以引导投资人进行理性投资，投资人不能借助客观的信用评级结果过滤劣质信用，只能依据羊群效应*“羊群效应”又称为从众效应，在金融领域表现为投资人根据多数人的投资表象而使自己的行为顺从众人的投资倾向。在P2P借贷市场，由于借款人的信用信息约束，投资人一般根据借款人已融资规模和已投资人数来判断借款人的信用水平，从而体现从众现象。来评价借款人的信用水平[1]。因而，加强网络借贷中信用评级的法律规制已刻不容缓，否则，不仅挫伤网络借贷的普惠金融理念，而且损害投资者的合理期待利益。

1 网络借贷适用信用评级的内生机理

1.1 P2P网贷信用风险的生成机理

网络借贷依托互联网技术的开放性，突破了传统民间借贷的时空限制，缔造了开放、透明的金融交易环境，在全社会配置金融资源，使民间借贷主体由熟人向陌生人转变。不可否认，在正规金融市场中，借贷合同关系能否建立关键在于借款人能否提供充分的财产信用，借贷双方正是基于借款人的财产信用而建立信任关系。由于借款人不能提供充分的财产信用从而被正规金融机构拒之门外，只好参与网络借贷满足其金融需求。正基于这一诱因，学者们才将网络借贷视为金融抑制的产物[2]。既然网络借贷中的借款人没有充分的财产信用，为何P2P投资人与之订立借贷合约呢？从网络借贷合约的生成机制来看，网络借贷的高息并不是投资人缔约的决定性因素，投资人对陌生的借款人更谈不上人格信任，真正让投资人孤注一掷的诱因是网贷平台对借款人的信用评级信息披露以及网贷平台的担保机制。投资人基于对网贷平台的信任，确信网贷平台提供的借款人信用信息的客观真实性。在《办法》禁止网贷平台提供增信服务后，网贷平台为吸引投资人参与网络借贷，不得不将显性担保机制转变为隐性担保机制，而隐性担保机制所固有的法律缺陷将使投资人陷入危险境地。从P2P平台的法律地位来看，《办法》将P2P平台界定为网络借贷信息中介机构，其与借贷双方分别建立居间合同关系，只有借贷合同成立，P2P平台才能取得报酬，这就难以避免P2P平台对借款人的信用信息披露具有利益冲突。作为私主体的P2P平台为了实现利益最大化，出于撮合借贷合同成立的目的，具有隐匿借款人劣质信用信息甚至与借款人合谋欺诈投资人的道德风险，其对借款人作出的信用评级的客观性必然存疑。从借款人信用信息的供给机制来看，借款人的信用信息由借款人垄断占有，其为了实现私人利益最大化往往采取机会主义行为，故意散布虚假信用信息[3]，并且，当前我国的网贷市场并未形成对提供虚假信用信息借款人的驱逐效应，这样就更容易诱发道德风险。从网络借贷合约的推动机制来看，借款人和网贷平台具有同向动力，只有撮成合约，网贷平台才能收费、借款人的融资目的才能实现。在缺乏熟人声誉机制约束的条件下，网络借贷平台和借款人的利己动机导致投资人难以回避信用风险，投资人无疑成为借款人信用风险的最终承担者。

1.2 信用评级契合网络借贷的信用缺陷

虽然互联网技术具有无可比拟的信息处理与传递能量，但是投资人无法凭借网络借贷交易媒介屏蔽信息噪音，有效甄别借款人的信用信息。而信用评级以评价债务人的违约风险为使命，具有预测信用风险、维护债务人信誉权的法律功能。在金融市场中，信用评级是一种有效揭示风险的手段，评级机构通过运用专业的分析方法，评估借款人及债券发行方的违约风险，投资人以此对债务人的及时偿债能力及意愿进行有效的判断[4]，从而信用评级结果一直被投资者视为投资指南。因而，信用评级与网络借贷市场交易具有天然的契合性。网络借贷扩张了民间借贷的存在空间，实现了陌生人之间的金融交易，却丧失了传统民间借贷信用支撑的声誉机制担保，使投资人陷入信用陷阱，从而为引用信用评级结果创造了浓厚的市场环境。在网络借贷市场环境中，借款人信用信息具有高度虚拟性，投资人不能像传统民间借贷那样依靠熟人社会评价借款人的信用水平。按照“柠檬市场”理论*“柠檬市场”理论由诺贝尔经济学奖获得者乔治·阿克尔罗夫提出，意指在交易市场存在严重信息不对称的情况下，优质商品市场被劣质商品市场所挤占，消费者由于信息的缺失，只能以平均价格选择商品，导致劣质商品充斥市场，最终使市场萎缩或消失。，投资人只能按照市场平均价格参与金融交易，诱使借款人逆向选择的市场效应，难以避免“劣币驱逐良币”的市场现象，最终将使网络借贷的信用环境更加恶化，使网络借贷市场沦落为欺诈场，难以实现金融资源的优化配置。国外学者的实证研究亦表明，信用评级高度影响网络借贷行为，借款人的信用评级越高，逾期还款率越低。由此可见，引入信用评级结果不仅将直接影响着借款人的信用交易能否完成，投资人的期待利益能否实现，而且决定着网络借贷市场配置金融资源的有效性。

2 我国网络借贷市场中信用评级失灵致因及规制现状

2.1 我国网络借贷市场中信用评级失灵致因

虽然各个网贷平台都对借款人的信用状况进行评级，但是评级结果对投资人的指引作用并不明显。统计数据显示，借款人的信用评级高低与其借款利率并不存在明显的负相关，与其融资规模及其融资成功率也不存在明显的正相关[5]，这说明信用评级结果并不能真实反映借款人的信用信号，对投资人的决策和金融资源的配置无明显影响。被弗里德曼奉为“超级权力”的信用评级为何在我国网贷市场未能发挥应有的市场价值呢？

在评级主体构成方面，网贷平台的“双重角色”定位诱发利益冲突。我国网贷信用评级由网贷平台实施，而网贷平台作为借贷双方的居间人，与借款人在借款合同成立方面的利益取向一致，在投资人、网贷平台和借款人三方信息博弈中，在缺乏市场外部强制监管的前提下，网贷平台没有向投资人客观、完整地披露借款人劣质信用信息的市场动力，其作为直接利益攸关方难以保持市场中立地位，作出的评级结果的客观公正性难免令人生疑。

在评级指标选择方面，各网贷平台自行设计的评分指标并不能充分反映借款人的财产信用信息。除了借款人的交易记录直接反映借款人的历史人格信用外，其他指标大多用于确认借款人的真实身份，与借款人的财产信用缺乏直接关联，这样的指标选取与信用评级的市场价值背道而驰。即使一些平台选择了借款人财产性指标，也不能反映借款人的真实财产状况，对财产上是否设置担保负担难以查明。

在指标赋值方面，反映借款人身份信息的指标分值客观性较强，而反映借款人财产信息的指标凸显审核人员较强的主观性。例如人人贷平台的购车证明、房产认证分值由审核人员主观酌定，未设置客观分值；拍拍贷平台的“邀请好友评价”亦具有较强的主观倾向性。同时，各个网贷平台提供的隐性担保机制也使评级结果难以发挥应有的市场价值。

2.2 我国网络借贷市场中信用评级法律规制困境

首先，网络平台的法律性质界定难以规避其评级主体角色引发的利益冲突。在商业银行对外贷款交易中，虽然商业银行对借款人的信用水平进行评级，但商业银行的信用评级行为与其贷款行为的利益指向一致，商业银行作为债权人，其债权能否实现取决于借款人的信用水平，其对借款人的信用评级是对其债权实现风险的估测，信用评级结果越客观公正，其债权实现风险越低。而《办法》将网贷平台界定为金融信息中介机构，并不是金融信用中介机构，不直接参与网络借贷法律关系，其与借贷双方当事人之间建立居间合同关系，只要网络借贷合同成立，不管投资人的债权将来能否实现，其都取得居间报酬。这一法律定性决定了网贷平台只有撮成合同成立的动机，借款人的信用评级结果越高，借款合同成立的概率越高，这就决定了其兼为评级人和居间人角色存在显然的利益冲突。

其次，网络借贷信用评级行为及评级结果的法律性质不明。对于投资人而言，网贷平台对借款人的信用评级具有很强的外部性。可是，如果由于带有瑕疵的评级结果误导投资人的投资行为，给投资人造成损失，网贷平台是否需承担赔偿责任？在美国投资者起诉信用评级机构的司法判例中，信用评级机构大多成功逃避了法律责任[6]。美国法院之所以没有判决信用评级机构承担评级失真的法律责任，主要由于法律没有明确规定信用评级行为及评级结果的法律性质，而依据普通法，信用评级机构的法律性质被界定为财经媒体，信用评级机构据此主张，其作出的评级结果的法律性质为“媒体观点”，应受美国宪法第一修正案关于言论、新闻自由的保护，从而最终避免承担法律责任[7]。我国人民银行发布的《信用评级业管理暂行办法》(征求意见稿)仅规定信用评级机构作为社会中介的法律性质，对评级结果的法律性质及评级结果失真的民事赔偿责任均未作出明确规定。网贷平台并不是专业信用评级机构，《信用评级业管理暂行办法》(征求意见稿)也未规定信用评级属于信用评级机构的特殊经营范围，因而，《信用评级业管理暂行办法》(征求意见稿)并不适用于网贷平台的信用评级行为。一般情况下，信用评级行为并不完全等同于直接提供虚假情况的欺诈行为，信用评级行为须按照特定的标准对借款人的信用信息进行深度分析判断。另外，即便将网贷平台的信用评级失真行为视为欺诈行为，投资人也很难提供证据证明网贷平台主观上存在故意过错，因而，网贷平台对借款人的信用评级结果失真也不能适用《合同法》第425条第二款的规定。即便网贷平台作出的信用评级结果错误，依据当前的立法，投资者很难向其主张权利，这样网贷平台所应承担的法律上的注意义务和责任就被不恰当地减少了。

最后，我国没有确立网络借贷的信用评级标准。网贷平台在对借款人进行信用评级时，存在评级指标选取和赋值的任意性。网贷平台之所以这么任性，主要原因在于我国没有确立网络借贷的信用评级标准。没有信用评级标准就难以适用《合同法》第62条认定网贷平台的信用评级存在过错。虽然我国《立法法》没有对技术性标准的法律性质给予定位，理论界关于标准的法律性质也众说纷纭，存在“实质法规范说”、“技术法规法”和“法律事实或证据说”[8]，但在司法实践中，均援引相关标准作为认定行为违法的依据。在网络借贷过程中，网贷平台具有强大的话语权，缺乏评级标准的约束，其自利性便会泛滥，在对借款人信用进行评级时，其滥用话语权现象就难以避免。

3 我国网络借贷市场信用评级失灵的法律规制路径

金融危机史表明，信用评级对金融危机的演化起到推波助澜的作用。在我国网络借贷市场中，网贷平台主要以信用评级的方式披露借款人的信用信息，使信用风险更具隐蔽性，投资人难以识别。目前，虽然信用评级对投资人的引导作用并不明显，但随着网络借贷规模的不断扩大，网贷平台运营的不断规范，信用评级引起的关联效应将更加广泛，对维护网络借贷市场的稳定和投资者权益将发生重要影响。因而，我国应从防范金融市场系统性风险、维护投资者权益的高度，不断建立、完善网络借贷市场信用评级法律规制制度。

首先，建立防范网络借贷信用评级利益冲突的信用评级模式。在信用评级法律关系中，具有诱发利益冲突倾向的法律事实主要包括发行人付费、评级机构主动评级、评级机构开办的预评级、风险管理咨询等附带业务、评级机构存在的工作人员与受评对象之间具有利害关系以及评级业务与营销业务不分等，其中，发行人付费是引起利益冲突的本源[9]。在网络借贷法律关系中，网贷平台对借款人的信用评级同时具备前述引起评级利益冲突的法律特质。虽然网贷平台不向借款人收取评级费用，但当借款人融资成功时向借款人收取融资中介费用，这就相当于变相收取评级费用。同时，网贷平台作为非专业评级机构，不受专业评级机构相关管理规范的规制，其评级业务与营销业务之间没有构建“防火墙”，兼营对借款人信用评级及风险管理等业务，这种组织架构和业务经营模式都会引起对借款人信用评级的利益冲突。美国为防范信用评级的利益冲突，在《2006年信用评级机构改革法案》和《2010年多德-弗兰克法案》中，重点在扩大信息披露范围、提高评级程序透明度、禁止评级机构及其工作人员与发行人之间的不正当联系等方面加强规制。我国在《信贷市场和银行间债券市场信用评级规范》《信用评级管理指导意见》《证券市场资信评级业务管理暂行办法》等规范性文件中，借鉴美国做法设立了具体利益冲突防范机制。这些规范性文件都是在认可发行人付费模式的基础上对信用评级失灵进行规制，并不契合网络借贷的法律特质，不能有效规制网络借贷评级失灵现象。我国网络借贷信用评级利益冲突的根源在于网络借贷平台的角色冲突。在《办法》将网贷平台界定为信息中介的条件下，只能由网络借贷关系以外的第三方专业信用评级机构对借款人的信用水平进行评级，才能破解引起信用评级失灵的角色冲突。同时，在信用评级付费模式的选择上，我国应同美国一样选择发行人付费模式。虽然投资人付费模式能够从根本上回避发行人付费模式所引发的信用评级机构的道德风险，但是，网络借贷数额小，投资人数量众多且分布范围广，投资人难以组成联合体分摊额外的信用评级成本，如果选择投资人付费模式，将使投资人因交易成本增加而退出网络借贷市场，最终将抹杀网络借贷市场的生命力。另外，信用信息具有使用非排他性和非竞争性，采取投资人付费模式难以避免没有付费的投资者“搭便车”现象，挫伤付费投资者的继续付费购买评级信息的积极性，最终将降低网络借贷市场中借款人信用信息的供给量，使投资人陷入更为危险的境地。在选择借款人付费模式时，第三方信用评级机构应为政府设立的公共信用评级机构。选择政府设立公共评级机构模式，既可以避免私人评级机构为追求利润最大化所带来的信用评级利益冲突，又能增加借款人信用评级信息供应量，同时，还顺应了我国权力文化传统和市民社会对政府权力的依赖惯性[10]。

其次，明确规定信用评级结果的法律性质。在选择网络借贷关系以外的公共信用评级机构对借款人的信用水平进行评级的条件下，只有明确规定信用评级结果的法律性质，才能将评级机构纳入投资人的利益结构中来，约束信用评级机构履行在信用评级过程中的合理谨慎义务，从而真正确立评级机构的市场中立地位。在美国大量的金融立法中，一方面要求债券或证券的发行主体须具有相应的信用评级结果，使信用评级机构具有“准金融监管机构”的性质；另一方面又未明确规定信用评级结果的法律性质，造成信用评级机构以“评级结果为受法律保护的言论自由”为借口屡屡逃避法律责任。我国应引以为戒，在将来信用评级监管立法中，明确规定信用评级结果的法律性质，并以此为基础构建信用评级机构的权利义务体系。从信用评级分析师资格的取得条件来看，信用评级分析师须通过专业资格考试，由行业组织或主管部门颁发资格证书才能执业，相较于一般投资者，信用评级分析师无疑属于信用风险评估领域的“专家”。从信用评级结果的产生过程来看，信用评级分析师在收集、整理受评对象各种信息的基础上，遵循特定的职业操守，运用标准的指标体系和分析方法，最终推导出关于受评对象的信用和风险的预测性结果。由此可见，信用评级结果是由具有“信用风险管理专家”主体身份的信用评级分析师，在履行职务过程中形成的具有结论预测性的“专家观点”。因而，信用评级结果的法律性质应当界定为“职务性专家观点”。从专家的身份特征来看，由于专家具有丰富的专业知识和业务技能，其观点具有较高的社会影响力，对他人的行为具有引导作用。因而，相较于一般社会人，专家应当履行较高的社会注意义务和专家信赖义务[11]。信用评级分析师作为信用风险管理专家，其作出的“职务性专家观点”对他人的投资行为造成损失的，应当承担相应的法律责任。

再次，建立我国信用评级的法律责任制度。现有金融立法大多规定了信用评级的引用制度，却没有给评级机构戴上法律责任的“枷锁”，这种责任制度的缺失使评级机构滥用评级“特权”，对投资者而言，没有法律责任约束的信用评级制度是非正义的。正如古希腊著名悲剧作家索福克勒斯所言：“如果法律没有恐惧支撑，它绝不可能真正被执行。”在《2010年多德——弗兰克法案》生效之前，美国的虚假评级之所以泛滥，主要原因就是当时信用评级机构的法律责任立法不健全。我国关于信用评级的法律责任立法主要体现在《证券法》和《证券市场资信评级业务管理暂行办法》的相关规范内容中，只有《证券法》第173条规定了信用评级机构因虚假陈述、误导性陈述及重大遗漏可能承担连带赔偿责任，没有其他法律规范赋予信用评级机构以民事赔偿责任，《证券市场资信评级业务管理暂行办法》侧重于对证券市场资信评级的行政管理，规定的都是评级机构可能承担的行政责任情形。由于民事赔偿责任制度建构的缺憾，在网络借贷市场，即便存在虚假的信用评级，投资者也无法向评级主体主张损害赔偿的权利。只有强化信用评级机构民事赔偿责任立法，才能引导投资者自觉参与信用评级监管，弥补信用评级政府监管失灵[12]。具体而言，我国应在侵权法中建立专家责任制度。根据合同相对性原理，在采取发行人付费模式下，投资者与信用评级主体之间没有直接的合同法律关系，投资人无法依据合同法向信用评级机构主张违约责任。信用评级分析师具有专家身份的人格特征，“在社会生活中，公众对专家极为信赖，为了防止专家滥用公众对他们的信赖，法律应当为这些专家赋以信赖义务”[13]，信用评级分析师若违背该信赖义务，就应当承担相应的“专家责任”。

最后，确立网络借贷的信用评级标准。理论界对专家责任的法律性质有不同的解读，有的学者认为是违约责任[14]，有的学者认为是侵权责任[15]，还有的学者认为是两种责任的竞合。实在法对专家责任亦有不同的规定，《法国民法典》第1382条和第1383条将专家责任纳入过错侵权责任范畴，英国判例法通过失侵权来解决专家对第三人的责任，德国新债法将缔约过失责任作为专家对第三人承担民事责任的法律基础。不管是“违约责任说”还是“侵权责任说”，都将专家具有合理的注意义务和过错作为构成要件之一，而过错的判断通常是以专家是否违反专业领域的通常标准为前提。因而，只有确立网络借贷的信用评级标准，才能有效界定信用评级机构评级失灵的专家责任。科学规范的信用评级标准也是确保信用评级结果客观、准确的技术条件，国际著名的信用评级机构如惠誉、标准普尔和穆迪都建立科学的评级标准，赢得广泛的社会声誉。我国只有确立了网络借贷信用评级标准，才能提高借款人信用评级结果的准确性，才能使评级结果真正成为投资人投资网络借贷的“指挥棒”。

从信用评级行为的本质来看，信用评级属于评级主体对债务人或金融工具未来发生信用危机的主观性预测。从网络借贷信用交易的主体特征来看，陌生的借贷双方在网贷平台的撮合下达成借贷契约，网贷平台作为居间人不承担借贷合约的履行风险，只以信用评级的方式向投资人披露风险，而网贷平台作为居间人和评级人的角色混同隐匿着利益冲突，从而决定了投资人参与网络借贷所面临的信用风险具有内含性。可是，对网络借贷信用评级进行法律规制面临着重重困境，这些困境催化了网贷平台对借款人信用评级的道德风险，造成其对评级风险的漠视。在将来网络借贷监管制度的建构中，只有强化对借款人信用评级的法律规制，才能弱化投资人所面临的信用风险和道德风险。