邢梦宇 宋泰玮 赵丽楠

摘要：未成年人色情的社会和法律谴责是普遍的，世界各地的许多家国将有关未成年人色情制品的一系列行为（生产、制作、销售、购买、接收和持有等）定为犯罪。未成年人色情制品严重侵害着未成年人的隐私权和性权利，而且还存在着对未成年人实际性虐待的潜在危害，将未成年人色情产业链中的所有环节定为刑事犯罪是合理和必要的。近年来，我国未成年人色情犯罪的形势不容乐观，也暴露出了我国这一领域刑事规制的欠缺。文章从我国的实务处理角度出发，考察国内外立法现状，借鉴有益经验，提出我国未成年人色情制品犯罪刑事规制的建议。

关键词：未成年人；色情制品；刑法规制

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0191-02

作者简介：邢梦宇（1997-），女，汉族，山西晋城人，中国矿业大学（北京）文法学院，法学专业本科在读，研究方向：法学。

一、我国未成年人色情制品刑事规制现状

我国近年来涉及未成年人色情制品的犯罪案件愈演愈烈，未成年人色情制品犯罪问题引起了全社会的广泛关注。截至2018年5月，“中国裁判文书网”中涉及播淫秽物品的案件共2791件，其中涉及未成年人色情制品犯罪的集中在2013至2018年份，且案件数量呈逐年增长趋势。

2017年底全国“扫黄打非”办公室公布的一批涉未成年人色情信息典型案件，彰显了我国对未成年人权利保护的重视的同时，也暴露了我国未成年人色情制品犯罪打击的严峻形势。在我国，未成年人色情制品犯罪近年来呈现数量多、增长快、犯罪方式多样、打击规制力度大的特点。犯罪分子往往通过境外服务器，非法拍摄并在网上通过各种方式公开售卖未成年人色情制品，牟取不法利益。然而我国对于未成年人色情制品犯罪的刑事规制涵盖在淫秽物品之中，在涉及未成年人色情制品的案件的实务处理中，仅将其作为从重处罚的量刑情节，规制力度较弱。但在这些未成年人色情信息传播的背后，不仅是对社会公共管理秩序的侵犯，更是对未成年人隐私权和性权利的严重侵犯，刑罚所具有的威慑性与教育性使得将未成年人色情犯罪纳入刑事立法单独规制有了现实需要。

根据效力级别划分，首先，就立法层面，我国现行刑法中仅将未成年人色情制品犯罪与成人色情制品混同涵盖在淫秽物品中，于我国刑法在第六章妨害社会管理秩序罪的第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪中加以规制。其次，就司法解释层面，我国相继于2004年9月和2010年1月发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释一”）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）。解释一第一次对未成年人色情制品作出规定，使我国未成年人色情制品犯罪不再处于无法可依的状态，其第6条中将制作、复制、出版、贩卖、传播未成年人色情制品以及在网站上提供未成年人色情制品链接的行为作出了从重处罚的规定。解释二较解释一，针对14岁以下的未成年人的淫秽电子信息犯罪，定罪的数量标准减半，入罪标准降低。这体现了我国对于未成年人色情制品的规制力度的加大。

相比我国立法层面的规制，相继发布的两个司法解释对于未成年人色情制品犯罪的规制有了重大的进步，但与此同时也存在着问题。第一，总体而言，司法解释的地位较低，缺乏权威性和威慑力。第二，《解释》中特殊保护的未成年人年龄范围仅包含14岁以下，导致了14岁至18岁之间的未成年人得不到特殊保护，可能使这一年龄段的未成年人易遭受到侵害；第三，《解释》中虽将入罪的标准降低，但同时表明未成年人色情犯罪在我国仍属于结果犯，须达到法定的危害结果才构罪，这与国际社会和我国目前社会对未成年人色情“零容忍”的态度是不相符合的；第四，将未成年人色情制品犯罪归于妨害社会管理秩序一章中的制作、贩卖、传播淫秽物品罪，不能体现对未成年人法益的全面保护。

二、域外未成年人色情制品刑事规制现状

在世界范围内反对未成年人色情的斗争是普遍的，许多国家将与其有关的各种行为定为犯罪。

（一）日本

日本国会于1999年制定了《买春儿童、儿童色情处罚法》，弥补日本刑法中对儿童色情犯罪惩治的不足。该法规定了买春儿童罪、买春儿童斡旋、劝诱罪、提供儿童色情物罪、以买春儿童为目的的人身买卖罪。

2014年6月日本参议院通过了《禁止针对儿童的买春和色情法》修正案，扩大了对儿童色情犯罪的规制范围，明令禁止个人因兴趣而持有儿童色情图片和视频的“单纯持有”行为，同时将动漫和电脑动画排除在限制范围外。新法规定，基于自身意愿为满足性好奇心持有未满18岁儿童的色情图片或视频，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金。

日本的性侵未成年人犯罪的范围，不仅包括刑法上的强奸罪、强制猥亵罪、公然猥亵罪、散布猥亵物等罪、劝诱淫行罪，还包括了特别刑法上的跟踪犯罪、骚扰犯罪、买春儿童罪、买春儿童斡旋罪、劝诱买春儿童罪、提供儿童色情物罪等，对法益的保护较全面。①

（二）美国

美国对未成年人色情制品犯罪的规制可追溯至20世纪70年代。一般的色情在美国属“言论自由”范畴，受宪法第一修正案的保护，但美国对未成年人色情

制品是严加禁止的，任何生产、传播、分销、购买、接受与持有未成年人色情制品的行为均在刑事规制范围内。联邦最高法院在1982年纽约州诉菲波案件的裁决中指出，“即使未成年人色情物品不具有淫秽性，也不属于受到法律保护的言论。”②2003年《禁止奴役当代未成年人的起诉救济和其他手段法》更是将淫秽的或者缺乏严肃价值的虚拟未成年人色情制品纳入打击范围。

美国现行联邦量刑指南针对未成年人色情制品犯罪规定了18个基准刑量刑等级，对不同类型的犯罪分别进行规制，将案件涉及的项目数量划分为多个层次，使量刑范围更加合理，个别案件的量刑决定更加便于操作。

通过对域外未成年人色情制品犯罪刑事规制现状的考察，可以看出我国在对未成年人色情制品的刑事规制存在着缺陷，尚未有针对未成年人色情制品的特殊保护立法。国外对于未成年人色情制品的刑事规制方式值得我们借鉴参考。

三、未成年人色情制品犯罪的刑事规制建议

基于对我国未成年人色情制品犯罪现状的分析，对比国外相关立法规制，提出以下建议：

在刑事立法层面，提升立法位阶，将未成年人色情制品犯罪单独入刑。我国刑法将淫秽物品犯罪设置于妨害社会公共管理秩序一章中，然而未成年人色情制品犯罪侵害的法益并不仅仅是社会的治安管理秩序，更重要的是侵犯了未成年人的隐私权和性权利等，在未成年人色情制品的制作过程中，侵犯未成年人的性权利是不可避免的，在传播未成年人色情制品的过程中会侵犯未成年人隐私权和社会的管理秩序。对未成年人性权利的保护可以归入强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪中；对社会管理秩序的保护可以归入制作、贩卖、传播淫秽物品罪一节中。但是色情制品传播过程中对未成年人隐私权的保护却存在缺失，笔者认为应将其单独设置为一个独立罪名，即制作、复制、出版、贩卖、传播未成年人色情制品罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章节，予以特別保护。

制作、复制、出版、贩卖、传播未成年人色情制品罪，是指制作、复制、出版、贩卖、传播未成年人色情制品的行为。本罪的犯罪目的不仅限于以牟利为目的，只要实行了上述行为，达到法定标准就构成犯罪。该条弥补了解释二中对于14岁以上18岁以下未成年人保护的不足。犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条处罚。③

[注释]

①刘建利.日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示[J].青少年犯罪问题，2014（1）：12-21.

②朱和庆，刘静坤.美国儿童色情犯罪的法律规范[J].法律适用，2010（7）：87-90.

③皮勇.网络儿童色情犯罪及其刑事立法研究[C].刑法论丛，2010.7.