高乐鑫

在“一带一路”倡议下，理性扩大航权安排和探索国际航线联营业已成为中国民航深化改革和参与国际航空竞争的重要路径和实践。在新时代，应妥善因应国际航空的新形势和新趋势。公私力量合力催生的国际航线联营业已演变为全球航空运输业转型的新动向，成为各国航空承运人开展国际商业合作的主流选择，中国亦已初步尝试但尚未全面适用。国际航线联营最早诞生于美国，现已遍布大西洋和太平洋沿线国家和地区。借助反垄断豁之力，美国成功实现国际航线联营和天空开放的相互融合。天空开放关乎国家航空经济安全，贸然全面适用可能危害本国国际航空运输业，中国尚未适用天空开放，但是以扩大航权等方式与极少数国家和地区实现片段式准天空开放。适用国际航线联营必以天空开放为基石，此要求仅是美国经验还是逻辑必然？此问题的解决直接关系到中国后续推行国际航线联营和扩大航权的力度和深度。本文以美国国际航线联营和天空开放融合为研究基点，探索其梯度融合的缘由、历程和现状，进而根据国际航线联营和天空开放的特性，结合其他国家的实践，研究其相互融合是否必然，最后对中国因应国际航线联营和天空开放的融合之势提出建议。

一、借力与被借力：国际航线联营与天空开放初步交汇

（一）天空开放的诞生

领空主权是国家主权的重要方面，早已演变为习惯国际法规则，并得到国际成文法的认可，国际航空领域的宪章性文件——1944年《国际民用航空公约》予以明文规定。①董箫：《航权交换研究》，知识产权出版社2010年版，第24-28页。国际航空运输市场的自由化程度由各国自行决定，为了实现国际航空运输的统一多边市场准入，各国在1944年和1995年先后制定《国际航空运输协定》和《服务贸易总协定》的《航空运输附件》，但多边体制均未建构成功，前者缔约国人数极其有限，目前只有12个缔约国，且主要航空大国均未参加或者短暂参加后退出，后者则未涉及关键的国际航空运输业务。②王瀚、张超汉、孙玉超：《国际航空法专论》，法律出版社2017年版，第42-50页。长期以来，以双边《国际航空运输协定》为基础的航权交换体制是实现国际航空运输市场准入的关键所在。纵使强势国际航空承运人期冀可以在不受限制的情况下经营国际市场，但一般而言，传统的双边航空运输协定会彼此限制外国航空承运人提供的服务，通常是限制航线、经营航线的外国航空承运人数量、更改运价的权限、航班班次和运力。③赵维田：《国际航空法》，社会科学文献出版社2000年版，第94-140页。此类限制在保护本国航空承运人方面至关重要，但影响航空承运人响应国际市场需求的能力，并减少了旅客获得最佳航空服务的机会。

以美国为代表的航空运输强国一直希冀破除其认为不合理的市场准入藩篱，寻求与外国达成升级版航空运输协定——天空开放④Open Skies，一般译为“天空开放”，亦可译为“开放天空”。协定，在自愿的基础上，任何缔约国的航空承运人都能运营两国间的任何国际航线，航班数量不受限制，除非两国拒绝批准，承运人可以变更运价等。⑤See Order 92-8-13,5 August 1992.美国率先同欧洲国家商谈，在1992年如愿同荷兰签订其首份天空开放协定。⑥Oum Tae Hoon,Overview of Regulatory Changes in International Air Transport and Asian Strategies Towards the US Open Skies Initiatives,4 Journal of Air Transport Management 127-134(1998).该协定允许美国的任何航空公司从美国的任何地点向荷兰的任何地点提供运输服务，并允许荷兰的任何航空公司以相同方式对等运营，而且不存在市场准入的任何法律、监管或者运营障碍，不允许两国单边限制运载量和航班班次。①参见黄涧秋：《国际航空法研究》，中国法制出版社2007年版，第 89页。自此，美式天空开放协定正式确立，美国开始在全球范围内推广其主导的此升级版航空运输协定。

（二）国际航线联营初步借力天空开放

美荷天空开放协定为国际航空承运人间的商业合作预留国际法基础，在各方的协力下逐步演变为国际航线联营的法定基石。早在1992年9月4日，美国—荷兰天空开放协定的《协商备忘录》已就两国航空承运人间的合作作出规定：“（1）基于天空开放协定文本内容，同意考虑美国和荷兰的航空承运人经由商业协议或者安排进行商业合作的概念及商业运营一体化，前提是这些协议或安排符合适用的反托拉斯法和竞争法；（2）对任何申请批准和反垄断豁免授权的此类协议或者安排，应公平和迅速地予以处理。”②See Memorandum ofConsultations,United States-Netherlandsl-4,September 1992;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992;Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a CommercialCooperation and IntegrationAgreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.具体而言，缔约任何一方指定的航空承运人，如果其拥有适当权限，“可以在互惠的基础上，按照通常要求进行合作，如与另一拥有适当权限的航空承运人或者其他公司合作，比如包机、代码共享或者租赁协议，前提是此类合作不包括国内载运权或收入公摊，除非缔约双方同意这种收入公摊”。③See Memorandum ofConsultations,United States-Netherlandsl-4,September 1992;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992;Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a CommercialCooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.

在美国和荷兰签订天空开放协定后不久，美国西北航空和荷兰皇家航空签订了《商业合作和一体化协议》，计划以类似单一承运人的形式运营相关国际航线的所有运输服务，两家航空公司签订一系列附属协议以实现运营一体化，如签订联合市场营销和协调航班时刻表的协议，计划协调定价和座位管理，共享或者公摊联合运输服务的收入等。①See Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a Commercial Cooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-000 1,9 September 1992.美国运输部认为，反托拉斯法允许竞争对手开展商业合作，只要此合作能够提高竞争力和经济效益，并且不会不必要地限制竞争，并认定美国西北航空和荷兰皇家航空的一体化商业合作构成国际航线联营。②See 93-1-11 Final Order DOT-OST-1995-579-0034 11,January 1993;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.在世界范围内，国际航线联营堪称最发达的商业合作形式，带动承运人提供更多的航空运输服务和降低票价。③See Gudmundsson,Sveinn Vidar Mergers v.Alliances,Ref.C02/10/2014.两家航空公司以美国—荷兰天空开放协定为法源根据，向美国运输部申请1958年美国《联邦航空法》规定的批准和反垄断豁免授权。只有获得批准和反垄断豁免授权的国际航线联营，才能无法律风险地彻底践行落实。美国运输部也认为，拒绝国际航线联营并不契合天空开放的精神，授予国际航线联营反垄断豁免权反而表明美国兑现天空开放协定的精神，以换取自由的航空安排，不能仅坚持简单阅读协定规定的字面义务条款。④See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.美国西北航空和荷兰皇家航空实际上是借力天空开放作为国际航线联营的国际法基础，实现无障碍合作运营两国的国际航空市场。

（三）天空开放初步借力国际航线联营

天空开放和国际航线联营在历史同期相继诞生，时值美国政府在全球范围内推广其主导的天空开放范本，在被国际航线联营借力的同时，也需要借力前者的优势地位和经济效应拓展天空开放的适用空间，两者渐成相互借力之势。授予国际航线联营等航空联盟反垄断豁免权逐渐成为美国推动天空开放协定的谈判筹码。⑤刘伟民：《国际航空运输管理体制的发展趋势（上）》，《民航经济与技术》1998年第6期，第37-40页。诚如美国西北航空和荷兰皇家航空所言，立基于开放天空市场，其他美国籍的航空承运人也可自由进入荷兰，并可利用国际航线联营等合作竞争策略。⑥See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.如果要引导其他国家探索天空开放体制，须了解其诱因和隐忧，其担忧和荷兰相比实则并无差异，均会寻求国际航线联营等商业合作的类似法定承诺，若美国不能在天空开放协定融入此类利益，将阻碍同其他欧洲国家的后续缔约。①See Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a Commercial Cooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.

美国联合航空对上述解读提出异议，要求运输部推迟批准和授权程序，直至美国和荷兰达成谅解备忘录或者其他有约束力的协议，要求荷兰承诺保证和支持美国同所有其他欧共体成员国间的天空开放，至少必须强制荷兰在欧共体协调消除与美国—荷兰天空开放协定不符的所有规定。②See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.美国联合航空甚至认为，批准国际航线联营协议并不会鼓励美国和欧洲的航空自由化，其他欧共体成员国尚未表示有兴趣与美国达成天空开放协议，欧共体的工作人员也曾反对单个欧共体成员与美国达成此类协议。③See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993.美国西北航空和荷兰皇家航空则予以反驳，认为此类承诺要求无疑是“构思不良，适得其反”，其观点亦得美国运输部认同，因为其明显违背美国—荷兰天空开放协定的具体承诺，此外，荷兰支持欧共体自由化不会有任何阻碍，因为市场力量已经释放，开放天空不可避免，天空开放协定和国际航线联营协议的结合更能说服其他欧洲国家开放市场，并不依赖荷兰的游说。④See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.

国际航线联营得到官方认可和支持，纵使天空开放协定并未规定强制批准和授权义务，而且美国运输部认为，对此国际航线联营的批准和反垄断豁免授权，与美国和荷兰签署的“天空开放协定”保持一致，故欠缺极强说服力理由予以拒绝，相反，美国的积极态度和伙伴关系将成为其对天空开放承诺的有力证明，有利于鼓励其他欧洲国家与美国达成自由化航空运输协定。若拒绝批准或者要求荷兰附加条件，反而损害同荷兰的经贸关系，甚或引发合作伙伴质疑美国善意守约的信誉，连带传导至其他国家和地区，最终有损天空开放协定的认可和扩展。⑤See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993;92-11-27 OrdertoShow Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16November1992;92-11-27Orderto Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.此外，天空开放将提高航空服务的质量，跨大西洋旅客从扩大的航空服务中受益，并确保航空公司不会收取超额竞争的票价，其原因在于航空服务的价格和服务质量将取决于市场力量而不再是限制性协议，美欧旅行者将有动力选择在从美国到荷兰等地航线上提供的航空服务，而不是其他美欧航线，此种需求的转变可能会说服其他国家同意与美国签订限制较少的双边协议。①See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.“相互借力，相互受益”，国际航线联营和天空开放成功实现双赢，国际航线联营开始具备国际法基石，为后续在全球范围内运营和扩展奠定坚实法律基础，天空开放也因国际航线联营在世界范围内更具吸引力。

二、国际航线联营和天空开放全面动态融合

（一）国际航线联营和天空开放相互借力的扩张

在美国政府和航空承运人的合力推动下，期间虽历经曲折，但美国与加拿大、德国、意大利、法国、澳大利亚和日本等航空大国均签订了天空开放协定，范围遍及大西洋和大平洋沿线，各国航空承运人间国际航线联营合作数量亦随之大增。政府签订天空开放协定，相关航空承运人随即进行国际航线联营，成为此阶段国际航空商业合作的显著特征。反观缺失天空开放协定国家建构的国际航线联营，其合作程度有限且效果不佳。②Daniel Hedlund,Toward Open Skies:Liberalizing Trade in International Airline Services,3 Minnesota Journal of Global Trade 259(1994).

德国是首个与美国签订天空开放协定的欧洲大国，美国西北航空和荷兰皇家航空国际航线联营被授予反垄断豁免权的成功经验，鼓励德国寻求与美国建构自由化的天空开放制度，1996年2月29日，美国和德国最终签订天空开放协定。③吴建端：《航空法学》，中国民航出版社2005年版，第295页。在缔约同日，美国联合航空和德国汉莎航空就双方签订的《联盟拓展协议》向美国运输部申请批准和反垄断豁免授权，国际航线联营是重要合作内容，诚如两大航空承运人所言，实现商业一体化运营的方式有并购和航线联营两种，并购因受严苛法律限制而难以进行，航线联营因灵活性和效果类似则成为首选。④See United Air Lines,Inc and Deutsche Lufthansa,A.G.-Antitrust Immunity for an Expanded Alliance Agreement,DOT-OST-1996-1116-0001,29 February 1996.两国天空开放协定一经签订，美国联合航空和汉莎航空间的国际航线联营可谓神速，足见其对天空开放的依赖和渴望程度之高与急。1996年5月20日，美国运输部对此合作予以正式批准和反垄断豁免授权。⑤See 96-5-27 Final Order,DOT-OST-1996-1116-0026,20 May 1996.此外，国际航线联营因其经济优越性甚至演化为各国签订天空开放协定的先决条件，对行业经济高度开放的国际政策产生重大影响。2001年前后，法国宣布愿意同美国签订天空开放协定，两国拟议的协定涵盖立即消除对航线、运力和指定承运人等所有的传统限制，但是法国亦明确表示，法国航空与其选定的美国伙伴间的商业联盟能够获得美国政府的批准和反垄断豁免授权，将成为落实草签天空开放协定的先决条件。①See Joint Application of Delta Air Lines,Inc.,Societe Air France,Alitalia-Linee Aeree Italiane-S.p.A.and Czech Airlines for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2001-10429-0001,15 August 2001.这是美国政府在全球推销天空开放效应的呈现，国际航线联营在客观上推动了天空开放的扩展。

随着越来越多国家的参与，国际航线联营的适用空间从双边迈向区域，天空开放协定恰逢升级更新阶段。美国先后在太平洋和大西洋两个跨区域层面采用诸边进路推动天空开放，力求形成“两洋模式”，2001年发起跨太平洋《国际航空运输自由化多边协定》，其实践效果不佳，韩国、日本、澳大利亚等亚太航空大国迄今没有加入此协定，而2007年签订2010年修订的《美国与欧盟及其成员国航空运输协定》则取得重大成功，在跨大西洋地区形成天空开放新格局，为全球航空运输自由化带来示范效应。②周亚光：《美国航空运输协定的模式演进及我国的借鉴》，《法商研究》2017年第4期，第165-172页。美国和欧盟间的航空运输协定又称“天空开放+”协定，欧盟航空一体化和欧盟籍航空承运人身份得以彰显和应用。美国的航空公司可以运营至欧盟任何地点的国际航空服务，欧盟的航空公司则对等适用。③张焱：《欧洲的“天空开放”：航权交换区域合作模式的新发展》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第132-138页。美国和欧洲间的“天空开放+”框架鼓励航空承运人提供更具竞争力的国际服务。④Kenneth Button,The Impact of US-EU“Open Skies”Agreement on Airline MarketStructuresand AirlineNetworks,15Journalof AirTransportManagement59-71(2009).

立基于“天空开放+”的巨大航权开放基础，美国和欧盟航空承运人间的商业合作范围和程度随之深化。备受瞩目的“天合联盟I”和“天合联盟II”的结果差异足以彰显“天空开放+”协定基石地位的重要性。2004年，天合联盟内的达美航空、美国西北航空、法国航空、荷兰皇家航空、意大利航空和捷克航空签订国际航线联营合作协议，向美国运输部申请批准和反垄断豁免授权，2005年美国运输部以不能产生足够的市场利益为由予以否决，此案例被冠名“天合联盟I”。①See Joint Application of Alitalia-Linee Aeree Italiane-S.p.A.,Czech Airlines,Delta Air Lines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines,Northwest Airlines,Inc.,Societe Air France,for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-200419214-0-001-0001,24 September 2004.2007年，美欧间的“天空开放+”协定签署后，在新形势下，天合联盟内的上述六大航空公司向美国运输部提出国际航线联营新申请，此案例被冠名“天合联盟II”。②See Joint Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements(Public Version),DOT-OST-2007-28644-0001-0001,28 June 2007.美国运输部在审查时坦言，天空开放框架业已演变为授予国际航线联营反垄断豁免权的考量基础。③See 2008-5-32 Final Order,DOT-OST-2007-28644-0185,22 May 2008；2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.美国愿意将即时性规定纳入“天合联盟II”，因为作为此国际航线联营合作伙伴的外国航空承运人的母国——捷克、法国、意大利和荷兰，亦是美国与欧盟及其成员国的“天空开放+”协定的签署国。④See 2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.“天合联盟I”和“天合联盟II”的一项重大区别在于，2004年仅存在美国和欧盟成员国间的分散天空开放协定，缺少至关重要的美国和欧盟整体身份的协定。纵使天空开放监管框架成为考虑授予反垄断豁免权的前提，但这种框架的存在并不能保证豁免权的直接获取，相反，应根据每个案件的具体事实和具体情形作出决定，一般而言，对国际航线联营协议的竞争性评估和公共利益分析必不可少，若拟议的联营协议在总体上利于竞争和消费者，并符合其国际航空竞争政策，则考虑给予豁免。⑤See 2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.美国运输部认为，“天合联盟II”契合上述规定，最终批准并授予其国际航线联营的反垄断豁免权。⑥See 2008-5-32 Final Order,DOT-OST-2007-28644-0185,22 May 2008.因此，天空开放协定虽不能直接决定国际航线联营的反垄断豁免授权，但作为美国运输部的考量基础和前提，其可影响竞争性评估和公共利益分析，进而影响最终结果。

（二）国际航线联营和天空开放的借力融合效应

历经借力与被借力的多次反复实践，国际航线联营和天空开放动态融合的效果逐步清晰显现。天空开放业已成为美国政府的主流航空运输协定模式，据美国国务院统计，截至2017年12月28日，美国已经对外签订120多个天空开放协定，覆盖全球范围内各层次经济发展水平的国家和地区。①See US Department of State,Air Service/Open Skies Agreements,https://www.state.gov/e/eb/tra/ata/,visited on 3 January 2018.为保持内容和形式的一致性，美国制定天空开放协定范本并及时更新，现行版本在2012年发布，供与其缔约的国家和地区参考适用。与此同时，国际航线联营也成为美国航空公司参与天合联盟、星空联盟和寰宇一家全球航空联盟的最高端和最前沿的商业合作方式，达美航空、美国航空和美国联合航空等主要的美国国际航空承运人在大西洋、太平洋和印度洋沿线已建构和适用大量国际航线联营，其合作伙伴覆盖汉莎航空、英国航空、澳洲航空和日本航空等全球范围内的知名航空公司。国际航线联营合伙伙伴亦深化合作，由收益公摊迈向利润公摊。②Helen Corcut,EU Competition Law Developments in the Aviation Sector from July 2010 to 15 April2011,36 Air and Space Law 305-334(2011).国际航线联营和天空开放的相互融合产生示范效应，影响范围遍布全球各地，欧盟、澳大利亚和日本等地区和国家均选择将天空开放作为其最新的对外航空运输政策。为因应美国天空开放对欧洲国家各个击破的策略，欧盟分三阶段率先完成内部天空开放，形成欧洲单一天空，并以欧盟身份对外更新其成员国原对外签订的航空运输协定。③魏亚波：《民用航空法实务》，国防工业出版社2014年版，第223-225页。

时至今日，在美国，国际航线联营和天空开放早已各自茁壮发展，俨然已具各自独立的特征和趋势，但实则其相互融合未曾退减。纵使美国已对外缔结120余项天空开放协定，天空开放的普世性和认知度早已非1992年前后所能比，但其仍未完全攻克中国等航空大国的国际空运市场。另一方面，虽较之其他商业合作方式，国际航线联营更受承运人青睐和喜爱，业已成为各方承运人开展国际合作的热门路径，也早已取得各方政府的认可并摆脱非法存在的身份嫌疑，但是在美国其天空开放基石持续屹立不倒。自1992年起，美国运输部确立在天空开放协定所有内容能被承运人适用前，不得考虑授予任何商业合作反垄断豁免权，其作为长期政策并延续至今。④See 2016-11-2 Order To Show Cause,DOT-OST-2015-0070-0074,4 November 2016;Order 92-8-13,5 August 1992.众所周知，获得反垄断豁免授权是国际航线联营的生命线，而反垄断豁免权又与天空开放相捆绑，致使国际航线联营借力天空开放的传统未有任何变更。因此，历经二十余载公私合力，在美国，国际航线联营和天空开放已实现全面动态融合。

三、国际航线联营和天空开放融合的逻辑分离与演变

（一）国际航线联营和天空开放的逻辑分离

在美国，国际航线联营和天空开放的全面融合之势已成常态，但如果将眼光放到全球，其他国家对两者融合的态度则并不一致。随着国际航线联营的纵深发展，尤其是金属中立国际航线联营的诞生，①Paul Mifsud,Metal Neutrality and the Nation-bound Airline Industry,36 Air and Space Law 117-130(2011).国际航线联营已得到多国政府的明示或者默示认可，演变为全球国际航空商业合作的主流模式。反观天空开放，其涉及领空主权和航空经济安全，不切实际地盲目开放可能有损域内航空运输业的全球竞争力，甚或导致本土国际航空业的破产，因此，时至今日仍有部分国家和地区对天空开放持保留态度，只是为了进入美国市场而单独与其签订天空开放协定，并未扩展至其他国家。国际航线联营的核心在于，各方航空承运人在其可执飞的些许而非全部国际航线进行商务合作，在天空开放背景下亦是如此，因为航空承运人令挑选合适的合作伙伴以更大程度盈利，而不是完全捆绑，实则是甲航空公司在A航线选择与乙航空公司合作，在B航线则与丙航空公司合作，另外，实现航空公司全部国际航线的融合也难过反垄断法审查关口。传统航空运输协定下指定的航空承运人在指定航线进行国际航线联营也不无可能，只是挑选合作伙伴和航线的灵活性不如天空开放。换言之，在不具备天空开放的背景下，航空承运人亦可开展国际航线联营，从而打破美国塑造的结构传统，实现国际航线联营和天空开放的分离。在另一层面，美国运输部的反垄断豁免授权作为连接国际航线联营和天空开放的重要纽带，其对天空开放的实际推动已发挥巨大作用，但是代码共享等其他商业合作模式同样需要获取反垄断豁免授权，同样会推动天空开放的拓展，只是力度和效果逊于国际航线联营。因此，国际航线联营和天空开放的融合实是美国外交政策和反托拉斯法保驾护航的产物，并不存在必然的逻辑勾连，其他国家和地区的合理移植和有序改造并不以两者融合为前提。依此逻辑，在当时未与法国、新加坡、新西兰、澳大利亚和欧盟等相关国家和地区签订天空开放协定的前提下，中国的航空承运人业已开始尝试国际航线联营。中国南方航空、中国东方航空和中国国际航空等航空公司均已与外国的航空公司成功建构国际航线联营合作业务。②中国南方航空与法国航空、中国东方航空和澳洲航空、中国国际航空与汉莎集团等均已实施国际航线联营业务。

面对国际航线联营和天空开放融合的破裂局面，美国亦调整其国际政策，授予国际航线联营反垄断豁免权不再要求必须具备天空开放协定之名，只需要具备天空开放之实。2015年3月，达美航空和墨西哥航空就其国际航线联营向美国运输部申请批准和反垄断豁免授权，申请阶段，美国和墨西哥仅达成新版航空运输协定的倡议，迟至2015年12月18日，两国最终达成新版航空运输协定，但非天空开放协定，纵使达美航空和墨西哥航空声称两国的新协定涵盖天空开放协定的全部内容，但捷蓝航空和夏威夷航空等公司对此持反对意见，认为墨西哥城国际机场和肯尼迪机场等仍存在市场准入壁垒。美国运输部经审查认为两国的航空运输协定已经具备天空开放的全部内容，第五航权已经涵盖其中，两国民航主管机关已经由换文解决全部模糊之处，经后续合理审查，2016年12月13日最终授予此国际航线联营反垄断豁免权。①See 2016-11-2 Order to Show Cause,DOT-OST-2015-0070-0074,4 November 2016;2016-12-13 Final Order,DOT-OST-2015-0070-0096,14 December 2016.美国的上述突破也是为了进入未与其签订天空开放协定国家和地区的国际航空市场，便于其航空承运人在更广空域开展商业合作。此外，中美两国间并无天空开放协定，只是存在具备部分天空开放实质内容的航空运输协定。②秦菊波、肖华锋、易申波：《航空事业管理概论》，航空工业出版社2010年版，第119-120页。两国承运人若探索国际航线联营亦可向美国运输部申请反垄断豁免授权。实践经验证明，国际航线联营和天空开放在法律逻辑上的融合与分离往往取决于当事国的态度，融合并不是必然选择，美国所谓融合标准的调低亦是全球国际航线联营迅猛发展的产物。

（二）国际航线联营和天空开放分离下的应对

诚然，国际航线联营和天空开放的逻辑分离可成必然，但是依旧不能否定和低估传统航空运输协定的闭锁性限制商业合作的问题，国际航线联营合作伙伴的选择性和灵活性受限，譬如各方指定的航空承运人可能不是同一国际航空战略联盟的成员，彼此并不熟悉，相互间合作的概率较小，反而影响国际航线联营的持续推进。相反，天空开放覆盖的自由航权安排和衍生的灵活选择权更受国际航线联营合作伙伴的青睐，天空开放促进国际航线联营的既成事实亦不容否认，目前世界范围内绝大多数国际航线联营皆以天空开放为航权基础。不过，灵活自由的实现并不仰赖制度性的天空开放协定形式，当事国可先经由扩大航权开放等方式，赋予国际航空承运人更大的合作空间和选择权，进而可在相关国际航线实现天空开放或者所谓的实质天空开放。在试验国际航线联营成功后，为了后续在更广范围和更深层次拓展国际航空运输市场，中国以谅解备忘录的形式已同澳大利亚、英国、卢森堡、巴西、西班牙和葡萄牙等国家扩大航权安排，大幅扩大运力安排，增加指定航空承运人，或者将第四航权以及适格的第五航权涵盖其中。此外，2016年12月，中国又专门同澳大利亚签订高度开放的航权安排协议。①胡进：《中澳航空市场天空开放政策影响研究》，《空运商务》2017年第2期，第24-28页。2017年12月，中国和欧盟草签《中华人民共和国政府和欧洲联盟关于航班若干方面的协定草案》，将中国与欧盟27个成员国已签署的双边航空运输协定中的传统指定条款替换为欧盟承运人条款，此举将极其扩大航空承运人的指定范围，如若最终成功则十分有利于承运人拓展国际航线联营。②匿名：《中欧就加强民航领域合作签署会议纪要》，《中国民航报》2017年12月13日，第1版。因此，天空开放促进国际航空运输自由化的核心内容亦可以其他形式呈现并演变为国际航线联营的航权基石。

四、对中国的启示

航空经济的转型成功与否攸关行业的后续国际竞争水平，探索和拓展国际航线联营和航权扩大是航空业顺应时代需求的两大战略支点。在全球航空运输业结构转型的关键时期，中国绝不能落伍，亦不应盲目改革，而应以积极的态度了解、参与乃至引领，但任何改革和试验均应立足中国国情，以国家利益为重。国际航线联营和天空开放融合的西式模式并不契合中国现行国际航空运输业的整体趋势，且已被中国实践证实存在逻辑结构冲突，但中国仍可借鉴并移植其有益成分，经内化改造成为中国特色的产业新模式。

（一）全面认知国际航线联营

面对国际航线联营在全球澎湃的新形势，中国应当鼓励其航空承运人全面认知和积极参与，航空承运人可结合全球航线战略布局、商业合作伙伴类别和盈亏评估机制等现实因素有选择地参与一体化程度各异的国际航线联营。国际航线联营一般指两家或两家以上的航空承运人在批准的国际航线上建立包括共同制定价格、编排航班、收益管理、开发市场、组织营销等全方位合作，并且共享收入、共摊成本，航空承运人摆脱航权限制，实现彼此之间的“虚拟融合”。③米国良：《航空承运人国际航线联营合作模式发展研究》，《综合运输》2014年第11期，第59-64页。国际航线联营一般并不涉及投资或者股权转移事宜，更不会设立具备独立法律地位的合作机构，各承运人仍保持独立法人地位，只是在具体航线上表现得更像一个整体。①参见郑少霖：《航空联盟反垄断豁免法律问题研究》，武汉大学2010年博士学位论文，第8-9页。便利的商业合作模式，省去传统并购的繁琐法律程序，更利于国有企业居多的中国航空承运人积极参与。现行的国际航线联营，主要存在于星空联盟、天合联盟和寰宇一家三大战略性航空联盟，联盟内部相互选择航空承运人合作，因此国际航线联盟又被称为“联盟内联盟”。②Brian F.Havel&Gabriel S.Sanchez,The Principles and Practice of International Aviation Law 161(Cambridge University Press 2014).2012年，加拿大航空总裁兼首席执行官Calin Rovinescu接受《航空航天律师》（Air and Space Lawyer）杂志专访时强调，航线联营是星空联盟深化合作的最新方式。2010年11月，欧盟委员会和美国运输部联合发布《跨大西洋航空联盟：竞争问题和规制路径》报告指出，国际航线联营是国际航空联盟的高级合作形态。目前，中国航空承运人参与的国际航线联营亦主要是立基于三大航空联盟内部。然而，欧盟反垄断审查和美国反垄断豁免授权实践则愈来愈彰显国际航线联营的独立性地位。欧盟委员会直接以国际航线联营为诉由启动反垄断调查程序。③See EU Case 39.964 AF-KL/DL/AZ.越来越多的国际航空承运人签订国际航线联营协议，向美国运输部申请反垄断豁免授权，其申请书的标题虽命名为联合商业合作或者联盟，但是申请书正文部分却重点介绍国际航线联营协议，美国运输部最终也以航线联营认定其合作。④See 2013-9-14 Final Order,DOT-OST-2013-0068-0030，23 September 2013;Joint Delta and Virgin Atlantic Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2013-0068-0001,8 April 2013.即便在申请书上全面回避航线联营字眼，但只要其符合国际航线联营基本要件，美国运输部审查后也直接将其认定为国际航线联营。⑤See 2017-4-6 Final Order,DOT-OST-2015-0070-0167,10 April 2017;Joint Delta and Aeromexico Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2015-0070-0001,31 March 2015.

随着国际航线联营的深入发展，国际航线联营协议涉及内容越来越多，已经超越纯粹的航线范畴，扩展至代码共享、联合销售与营销协调、补充产品开发和服务水平提高、机场共用和联合采购等领域。⑥See Joint Delta and Virgin Atlantic Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2013-0068-0001,8 April 2013.代码共享和航线联营等均是国际航空联盟的重要合作方式，现在国际航线联营开始涵盖代码共享等传统手段，进一步彰显其独立性，足以与国际航空联盟相抗衡。另外，不容否认的是，鉴于国际航线联营的巨大优势和受欢迎程度，其亦可在传统三大联盟外独立适用，在实践中已经扩展至捷星航空等低成本航空承运人，一般航空与低成本航空承运人合作建立国际航线联营①See Notice of Decision Issued by Competition Commission Of Singapore(CCS)Notification for Decision by Qantas Airways and Jetstar Airways,Case Number:CCS 400/002/12,5 September 2013.，彻底打破联盟的界限，从“联盟内联盟”延展至“联盟外适用”。因此，中国航空承运人应以开放视野，从现实出发，理性选择国际航线联营的合作伙伴，不必局限于各自参与的全球联盟内部。

（二）理性试行和适用天空开放

在关乎国际航线联营活力的航权开放领域，纵使天空开放已是大势所趋，但中国亦不能一蹴而就。中国应继续保持现行的航空运输协定模式，经双边或者区域谈判，在全球航线竞争或者布局的重要航线，率先与相关国家扩大航权开放，增加航班班次和通航机场，扩大指定航空承运人数量，从而拓展航空承运人参与国际航线联营的选择空间和灵活性，实现准天空开放。纵使中国业已同东盟及其成员国、澳大利亚等地区和国家尝试天空开放，但对第六和第七航权仍予以保留。②参见刘翀晓：《中国—东盟航权开放法律问题研究》，西南政法大学2011年硕士学位论文。实现全面天空开放应结合国际航空运输市场和中国航空承运人的全球航空竞争实力，循序渐进地适用。东南亚和澳大利亚是亚太地区重要的航空市场，东南亚是中国近邻，对中国而言，目前中澳航线已成为仅次于中美的第二大远程国际航空运输市场，中国的航空公司在东南亚和澳大利亚均具备相对国际竞争力，天空开放对中国明显有利。反之，若中国采用美国策略全球推广天空开放，则中国的国际航空运输市场可能被其他全球性国际航空公司进一步挤占，影响具有战略性的中国航空运输业的可持续发展，反而有损中国航空运输业的健康发展。③参见李艳伟、郑兴无：《“天空开放”背景下我国民航运输产业成长路径研究》，《南京航空航天大学学报（社会科学版）》2014年第2期，第49-54页。

异于美国捆绑天空开放和国际航线联营的做法，澳大利亚等国家虽已对外执行天空开放，天空开放协定也涵盖于其航空运输协定之中，但是在国际航线联营反垄断豁免授权审查进程中，澳大利亚竞争和消费者委员会有意“无视”天空开放和国际航线联营的关系，主要是审查国际航线联营是否契合其反垄断法律体系。2016年，澳大利亚竞争和消费者委员会审查维珍澳大利亚航空和新加坡航空国际航线联营案，仅在“规制环境”简单介绍澳大利亚和新加坡的天空开放协定，在其他方面则再无提及。①See Final Determination of Application for Revocation of A91267&A91268 and the Substitution of Authorisations A91539&A91540,23 September 2016.换言之，澳大利亚并不认为国际航线联营和天空开放存在因果关系，其做法实际上是杜绝因天空开放因素而否定国际航线联营的不合理操作。此方式可谓灵活处理国际航线联营和天空开放关系的有益经验，中国可积极借鉴，其航权开放应当合理有序逐步推进，率先以签订谅解备忘录形式扩大航权安排，继而立基于实际探索天空开放，切莫为推广国际航线联营而盲目天空开放，最终产生威胁国际航空经济的安全大局的恶果。

（三）在“一带一路”沿线国家推进适用国际航线联营

“一带一路”是中国推出的重大国际合作倡议，已对全球经济合作产生重大影响。国际航空业作为重要的经济产业亦应积极参与和深化合作。中国民航已与43个“一带一路”沿线国家实现空中直航，每周共有约4200个航班，国航、南航、东航等国内航空公司加大对“一带一路”沿线市场的运力投放，新开辟沿线国家航线240条。近年来，“一带一路”国际客运量在国际旅客中的占比呈逐年提升的态势，已从2015年的39.8%提升到2017年1至4月份的47.1%。②梁士斌：《我国与43个“一带一路”沿线国家实现空中直航》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863881.shtml，2018年5月25日访问。中国已与120多个国家和地区签署了政府间航空运输协定，其中，“一带一路”沿线国家占62个。2014—2016年，中国与“一带一路”沿线21个国家举行了双边航空会谈，扩大了与上述国家的航权安排。③梁士斌：《我国与43个“一带一路”沿线国家实现空中直航》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863881.shtml，2018年5月25日访问。因此，中国与“一带一路”沿线国家扩大航权已成事实和必然，中国航空承运人亦在此区域积极拓展国际业务。然而，鉴于“一带一路”沿线国家多数属于发展中国家，尚未接触国际航线联营，在中国尝试国际航线联营的进程中，除了与欧盟和澳大利亚等发达国家和地区合作适用，亦应结合“一带一路”倡议，结合扩大航权的便利条件，挑选“一带一路”沿线国家的适当的航空承运人试水国际航线联营。既贯彻和因应“一带一路”倡议，又契合中国航空的国际化趋向。

（四）完善中国的反垄断法律体系

因国际航线联营无论是作为横向垄断协议，还是可能造成经营者集中，都不可避免地涉及反垄断议题。垄断问题是任何营利企业必须考虑规避的议题，一旦因经营疏失涉嫌垄断，尤其在欧美地区，往往面临反垄断机构的高额罚款甚或刑罚措施。规制国际航线联营的现行反垄断法模式有两种：一种是事前的反垄断豁免授权，参与联营的航空公司事前取得反垄断机构的豁免授权，则后续实施联营无垄断问题，另一种是事后的反垄断调查，航空公司签订联营协议后可径自执行，但是期间可能面临反垄断执法机构的调查。根据中国《反垄断法》的规定，中国目前实施的是事后反垄断调查模式。近年来，中国亦在思考完善事后的反垄断调查模式，尤其是在垄断协议领域。2016年，国务院反垄断委员会《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南（征求意见稿）》，探讨引入事后反垄断调查的豁免制度，反垄断执法机构对涉嫌达成或者实施垄断协议的行为进行调查后，在反垄断执法机构作出决定前，经营者或者行业协会依据《反垄断法》相关规定，可向反垄断执法机构申请豁免。①事前的反垄断豁免授权与事后反垄断调查豁免并不相同，前者在事前，后者在事后，时间点不一致，是两种不同的法律制度。根据国外反垄断执法经验，国际航线联营协议无疑构成垄断协议，以上述征求意见稿为基础，中国民用航空局和国际航协亦联合召开反垄断研讨会，中国航空运输协会专门组织航空联营反垄断豁免审查专题研讨会，探索适合中国民航的反垄断规制模式。随着中国参与国际航线联营的实践扩展，自然亦须对此予以反垄断规制，不能只依赖外国反垄断机构的裁决，因此中国需要修改完善反垄断法律体系，修订现行的事后审查模式，均应将国际航线联营有效纳入，为行业整体发展保驾护航。