摘 要：再保险合同的独立性，是正确处理再保险内、外部当事人法律关系的重要基础。在此之上，随着国际再保险业务的发展，再保险法理的调适，再保险的独立性也非绝对，在某些情况下，再保险人对第三人的代位求偿权，原被保险人对再保险人的保险请求权可以成立，允许对独立性进行一定程度的突破。

关键词：再保险；责任保险；损害保险；代位求偿权

中图分类号：D922.284 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0034-03

作者简介：方芳（1979-），女，重庆人，民商法硕士研究生，重庆第二师范学院马克思主义学院，副教授。

Abstract ： Independence，is an important foundation in handling the legal relationship of reinsurance contract correctly.On the other side，along with the development of international reinsurance，the adjustment of reinsurance jurisprudence，the of reinsurance is not absolute，and in some cases，contract is allowed in a certain degree.

Key words： Reinsurance；Insurance of liability；Insurance of indemnity；Insurers subrogation right

再保险，为一种保险的保险，是指当直接保险人不能承受其承保的巨大风险或者特殊风险时，为了分散风险，在再保险市场中将其承担的保险责任部分者全部转移给其他保险人承担。因此，再保险对于扩大保险公司的承保能力，分散保险经营风险，稳定保险市场等具有重要意义，是整个保险体系中非常重要的一个环节。[1]再保险是也是保险的一个种类，所以同样适用保险的一般原理，但再保险与原保险相比，毕竟是一种特殊的保险类型，是“保险的保险”，故再保险合同有自己的特殊性，比如，如何认识再保险合同的外部关系——再保险人与原保险合同的被保险人的关系，原被保险人的保险给付请求权能否对再保险人行使，再保险人对第三人能否行使代位请求权等，在我国再保险理论和实务均不发达的现状之下，对这些问题存在认识上的模糊和操作上的不一致，甚至矛盾的司法判决。而要认清这些问题，先要正确认识再保险合同的法律性质。

一、再保险合同的法律性质

再保险合同的法律性质，学说各异，有“保证说”、“转让说”、“委任说”、“合伙合同说”、“原保险合同说”等，事实上，要认清再保险合同内、外部关系人之间的法律关系，进而在再保险合同中正确适用保险法基本原理，需认识到再保险合同的法律性质具有以下三种层次：

（一）独立性

传统再保险法理认为，直接保险合同与再保险合同是两个独立的保险合同，再保险合属于民法上的债权合同，其当事人为再保险人和原保险人，由债的相对性决定了其与原保险合同中的被保险人没有任何法律关系，此即为“再保险合同的独立性”。

原保险合同的目的在于补偿被保险人，而再保险合同的目的在于减免原保险人的保险赔偿责任，原保险和再保险合同各自的法律关系互不相干。因此，即使被保险人拒绝缴付保险费，保险人也不得以此为由抗辩再保险人的保费请求权，再保险人也不能直接要求被保险人缴付再保险费；同样的，即使再保险人拒绝支付保险赔偿金，保险人也不得以此为由抗辩被保险人的损害赔偿请求权，被保险人也不得直接要求再保险人支付保险赔偿。

（二）责任保险

原保险人对于原被保险人负有保险事故发生时，支付保险赔偿金的责任，而以此种责任为保险标的，原保险人转向其他保险人订立再保险合同，故再保险属于责任保险。台湾地区学者江朝国将其归为消极保险，法定责任保险与契约责任保险均属其中。法定责任保险之功能在于，赔偿被保险人因法律之规定而对他人负有损害赔偿责任时所产生之损害，譬如汽车第三者责任险、营缮承包人公共意外责任险、出卖人瑕疵担保责任险等；合同责任保险是指对完全依当事人合意而达成的合同责任进行保险，被保险人对相对方的承担的合同责任就是保险人所应承担的保险赔偿责任，最典型的类型就是再保险合同：原保险人和原被保险人以原保险契约约定由原保险人于特定保险事故发生时负赔偿责任，此契約责任再以保险契约方式由再保险人承担，此即再保险制度之产生方式。[2]

也就是说，责任保险中被保险人应负之损害赔偿责任，发生的原因有二：第一，法律规定，即法律依据某种事实使负损害赔偿的责任，如侵权行为、债务不履行等。第二，法律行为，即依契约而负损害赔偿的责任，如担保契约、保险契约等。因此，不论损害赔偿责任产生于何种原因：侵权行为、债务不履行或者依当事人意思而生之合同责任，均得为责任保险之标的。就美国法例而言，其责任保险是属于意外保险之一种，可承保之责任有二：法律责任、契约责任。[3]可见，从广义上说，再保险合同属于责任保险合同。

然而与一般侵权责任保险相比较，作为合同责任保险的再保险具有以下不同之处：首先，再保险仅以原保险人需要承担赔偿责任为再保险人担责依据，而与原保险人有没有能力或是否已经履行对被保险人的赔偿责任无关。而一般责任保险责任发生的原因，须同时具备两个条件：被保险人对第三人依法应负赔偿责任和被保险人受到赔偿请求两个条件，缺一不可；其次，再保险合同的成立，以原保险合同的存在为前提，若无原保险，再保险之填补责任则无从谈起。最后，再保险之填补责任受原保险合同之内容及条件拘束，为再保险合同的特殊之处。因此，再保险合同有别于一般责任保险，是一种有条件的责任保险。[4]endprint

（三）损害保险

有学者认为，再保险合同为原保险合同的变形，乃由原保险合同而来，称为“同种保险说”，原保险是财产保险，再保险也是财产保险；原保险是人身保险，再保险也是人身保险。虽再保险合同与原保险合同相互依存，但二者的保险利益并不相同，不论原保险合同是财产或人身保险，再保险合同的保险利益均为原保险人于特定事故发生时的赔偿责任，故再保险合同与原保险合同的性质并不相同。

财产保险以财产保险利益为标的，保险赔偿仅限于保险利益受损害的范围，损害为保险利益的反面，财产保险的目的在于满足被保险人填补损害的需要，故称为“损害保险”。人身保险中的健康保险和意外伤害保险中的医疗费用保险也属此列。反之，于人身保险，由于人的身体、生命是无法确定保险价值的，所以当事人可以自由约定保险事故发生时的赔偿金额，故称为“定额保险”。[2]依此，再保险合同的保险利益系于原保险人依原保险合同对原被保险人的赔偿金额，属于“损害保险”，故保险法上以禁止不当得利原则为法理基础的禁止超额保险、复保险等制度均得适用于再保险合同。

二、再保险人的代位求偿权

保险代位求偿权是指当保险标的所发生的保险事故是由于第三者的过错造成的，保险人在向被保险人赔偿后，就取得了向第三人索赔的权利。该制度的法理依据在于同时达成三方面效果：第三人不得因被害人获得保险赔偿而免于承担责任，保险人不得因被保险人获得第三人损害赔偿免除义务，同时被保险人不得双倍受偿而致不当得利。由此可知，该制度只适用于损害保险，不适于定额保险，因定额保险中，被保险人无所谓因同是获得第三人和保险人的赔偿而生不当得利。

再保险合同作为一种损害保险，能否适用保险代位求偿权制度呢？答案是否定的。首先，再保险合同具有独立性，再保险人不得向第三人主张权利。如前所述，原保险合同与再保险合同相互独立，原保险合同中被保险人与保险人是合同主体，若因第三人的责任造成保险事故，保险人赔偿被保险人后，可以代位行使被保险人对第三人的求偿权。而再保险合同独立于原保险合同，再保险人无需赔偿原保险的被保险人，也就不能无所谓代位求偿。其次，再保险合同是责任保险，责任保险中的保险人一般无代位求偿权。因为，被保险人之所以订立责任保险合同，目的在于，若其因为过失对于他人负有责任时，保险人得代其赔偿，从而使其免于不利益之状态。若允许保险人对于第三人给付赔偿金后，得“代位”行使其对被保险人之请求权，则不啻于与被保险人订立保险合同的目的相违背。再次，若再保险人享有代位求偿权，有悖于再保险的本质，使其与共同保险及复保险无法区分。再保险是风险的二次分配，共同保险与重复保险是风险的一次分散。共同保险、重复保险皆属原保险，其保险人在因第三人造成保险事故时，均可行使代位求偿权。若再保险人亦享有代位求偿权，再保险将无法与共同保险、重复保险相区别。[5]最后，从国际上再保险惯例及再保险交易的国际化来看，不宜由再保险人行使代位求偿权。国际上惯常的做法是，原保险人就再保险人与自己负担的赔偿额一并向第三人行使其代位求偿权，之后再依据再保险合同所规定之风险比例付与再保险人。[6]另外，由于再保险人分布于世界各国，如果由其要分别行使代位权，耗时耗力效率低下，故由原保险人一并行使代位权按比例付与再保险人，更符合现实需要。[7]

但是，由于再保险实务的复杂因素，再保险一般情况下不适用保险代位求偿制度，但以下几情形除外：第一，再保险人因原保险人在代位求偿过程中违反诚信原则而遭受损失，其可自行代位求偿。第二，再保险合同中约定有合作诉讼条款或诉讼支配条款，这一条款就将优先于理赔跟随条款而得到适用。第三，如果再保险合同中约定了直接给付批单条款或失却清偿能力条款，再保险人可以满足相关条件时行使原保险人的代位求偿权，特别是在原保险人破产时。第四，全部再保险，原保险人先代位再全部移交再保险人徒增周折，再保险人也可自行代位求偿。[8]

三、原被保险人的直接请求权

原保险合同的被保险人（简称原被保险人）由于不是再保险合同的当事人，所以无权向再保险人提出索赔请求。即使是在原保险人破产的情况下，原被保险人也不得请求支付原保险人的再保险合同项下所得。当原保险人破产时，原保险人的再保险合同项下的任何所得均被归于原保险人的清算财产，原被保险人处于与其他参加清算的无抵押债权人相同的法律地位。[9]但是，若固守“债之相对性”和保险合同“独立性”理论，原被保险人只能以普通债权人的地位参加破产程序，难以获得投保时预期的保险保障，故近年来国际上出现了赋与原被保险人对再保险人直接行使请求权的端倪，使再保险合同之独立性和债之相对性有所松动。在保险实务中，以英、美等保险业先进国家为代表，再保险合同中普遍订立“直接给付条款”与“失却清偿能力条款”，即在再保险合同中特别规定，在原保险人失去偿付能力而无法支付赔款或出现其他合同约定的情况时，再保险人必须就其应负担的再保险责任直接向原被保险人赔付。英美法系多数法院依据“公共利益”认为，只要再保险合同当事人有使原被保险人直接受益之意思表示，法院就应当承认该条款之执行力。[7]然而，该条款的适用可能与保险法、破产法相冲突，原被保险人据此享有了在原保险人的破产程序中较其他同类债权人更多赔偿，产生不公平的优先权，违反破产程序中同类债仅平等原则。另外，人们一直评判直接支付条款在被保险人之间产生不公平的歧视，因为，只有大型商业被保险人才具有讨价还价的能力并获得直接给付条款的保护，而中小型被保险人或人体被保险人却不能获得这样的保护。[10]

那么，能否在我国保险立法中寻找到原被保险人对再保险人直接行使请求权理论依据呢？我国保险法第65条第1款规定：保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律规定或者合同约定，直接向该第三者赔偿保险金。这是典型的对“合同相对性”原则的突破，究其原因，责任保险合同固然是债权合同，随着保险制度的发展和保险思想的演进，保险渐具社会利他功能，故通过允许第三人直接向保险人请求给付保险金从而实现保险更广义上的保障功能。再保险合同既属于责任保险合同，能否类推适用这一规定呢？然而，再保险合同毕竟有別于一般意义上之责任保险合同，全凭学理上的推演，而缺乏立法的直接规定，就赋予原被保险人对再保险人责任保险合同中第三人的直接请求权，似有待严谨论证。endprint

但是，传统理论固守再保险合同的独立性和债的相对性，进而绝对否定原被保险人对再保险人直接行使请求权的认识，不仅不符合国际保险实务的做法，而且也不适应保险法理本身的发展。随着再保险业务的发展，再保险争议纠纷诉讼日益增多，因而，在保险业发达国家，再保险法理作了相应调适，认为再保险合同具有利他性质，在符合利他合同其他要件的前提下，如果再保险人和原保险人通过合同约定使原被保险人直接受益，应当尊重再保险合同当事人双方之约定，同时也更好地保护了原被保险人之利益，一举两得。[10]也有学者从再保险合同之目与我国再保险之发展现状出发，寻求赋予原被保险人直接请求权的正当理由。[7]

四、小结

在我国保险市场，随着直接保险业务的飞速发展，再保险的重要性日益凸显。完善的再保险制度及对其正确的理解和运用，将直接关系再保险功能的充分发挥。认清再保險的独立性，是理论上和实践中正确处理再保险内、外部当事人法律关系的重要基础。在此之上，随着国际再保险业务的发展，再保险法理的调适，再保险的独立性也非绝对，在特定条件下，再保险人对第三人的代位求偿权，原被保险人对再保险人的保险请求权并非不可行使，允许对债权独立性进行一定程度的突破。

[ 参 考 文 献 ]

[1]郑云瑞.再保险法[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004，1，20：74-76.

[2]江朝国.保险法基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：107-109，81-83.

[3]梁宇贤.保险法实例解说[M].北京：中国人民大学出版社，2004：115-116.

[4]梁宇贤.保险法新论[M].北京：中国人民大学出版社，2004：165-166.

[5]史学瀛，郭宏彬.保险法前沿问题案例研究[M].北京：中国经济出版，2001：129，243-244.

[6]林群弼.保险法论[M].台湾：三民书局，2002：296.樊启荣.论再保险合同之法理构造——以我国“保险法第二次修改”为背景[J].北方法学，2009.5.

[7]樊启荣.论再保险合同之法理构造——以我国“保险法第二次修改”为背景[J].北方法学，2009.5.

[8]武亦文.保险代位权在再保险中的适用[J].保险研究，2012.5.

[9]陈欣.保险法[M].北京：北京大学出版社，2000：259.

[10]林勋发.保险法论著译作选集[M].台湾：中华书局，1991：387-388.樊启荣.论再保险合同之法理构造——以我国“保险法第二次修改”为背景[J].北方法学，2009.5.endprint