洪桂彬

案情：

陆某是北京某食品公司的销售主管。2017年12月，该食品公司以业务拓展为由决定将陆某调到天津工作，工作岗位和工资保持不变。内部调令发出后，陆某以居住在北京为由拒绝前往。为此，双方僵持不下。

2018年1月8日，公司提出协商解除劳动合同。对于解除合同这一问题，陆某原则接受，但是对于经济补偿标准，双方未能达成一致意见。

自2018年1月9日起，陆某便未到单位上班。2018年1月15日，该公司以陆某连续旷工超过3天为由，依据公司制度作出了解除劳动合同处理。

那么，协商解除劳动合同程序启动后职工未到岗，是否构成旷工？类似情况，用人单位该如何处理？

类似本案的情况，实践中有三种观点：

第一种观点认为，劳动者在协商解除未果的情况下，就不到用人单位上班，构成了旷工，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第二款，以劳动者严重违反用人单位的规章制度的，解除劳动合同，且无需支付经济补偿。

第二种观点认为，由于用人单位违法变更劳动合同导致劳动者不到单位报到上班的，不能按旷工处理，若用人单位因此解除劳动合同，则属于违法，应当恢复劳动关系，或者支付双倍的经济补偿作为赔偿金。

第三种观点认为，此种情况仍应认定为双方协商解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

笔者倾向于第三种观点。

首先，认定劳动者旷工，理由不充分。旷工的词典解释为“职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为”。法律上的旷工是指劳动者无正当理由，不请假或者请假未被批准而不出勤的行为。据此，认定旷工行为需要具备三个条件：一是劳动者未按规定履行请假手续；二是劳动者未上班没有不可抗拒的理由；三是未上班的事实客观存在。本案中，争议的起因是用人单位单方提出变更工作地点，在劳动者不接受地点变更且双方已经开始讨论协商解除劳动合同的情况下，劳动者才不到岗位的，因此认定劳动者旷工有失公允。

其次，认定用人单位违法解除劳动合同，也显失公平。用人单位单方向劳动者发出劳动合同变更通知后，劳动者有两种选择：一是明确表示不接受合同变更，继续到原工作地点和工作岗位上班；二是以用人单位违法变更合同为由提出辞职，同时要求用人单位支付经济补偿。但是本案中，劳动者并未采取这两个选择，而是在协商解除尚未就经济补偿标准达成一致的情况下就不到岗报到上班，也存在一定的过錯。当然，如果劳动者坚持到原工作地点上班，而用人单位以劳动者未到新的工作地点报到上班而作出违纪解除劳动合同处理的，将构成违法，劳动者可以主张赔偿金。

笔者认为，认定双方协商解除劳动合同更趋于公平。协商解除从表现形式上分明示和默示两种。明示即以书面协议的方式确定劳动合同解除的意思表示。默示即未签订书面的解除合同协议，但是通过行为推定出接受合同解除的意思表示。本案中，从该公司向陆某发出协商解除协议（草案）以及其后陆某不到岗报到上班这一行为来看，双方对解除合同这一后果本身已经达成了一致，只是就经济补偿标准需要进一步协商。在协商不能达成一致的情况下，应当按法律规定确定经济补偿标准。

协商解除导致缺勤的情况并不鲜见，但视为协商解除的观点笔者难以赞同，具体理由如下：

1.劳动合同的解除以各方意思表示为基本要件，而协商解除的本意则要求双方对劳动合同的解除形式、解除日期等达成合意，实践中通常由双方签订协议以明确之，但是本案食品公司向陆某发出了协商解除协议，各方都应知晓只有陆某签字确认后协议才成立生效，协商解除方能认定。如果仅仅以陆某未提供劳动就认定已经同意协商解除，既缺乏证据支持，也有违常理。

2.意思表示的认定虽有明示和默示之分，但是默示视为同意的表示，根据最新《民法总则》的规定，须以双方约定在先或者法律明确规定为前提。在本案中，无证据显示双方对默示如何认定做过事先约定，更无相应的法律规定称该情形应视为协商解除。

3.协商解除程序启动后，虽亦消耗各方时间成本，但与劳动合同的继续履行并非完全冲突，劳动者在协商解除的同时继续提供劳动并无障碍，除非得到公司的默许才离开公司（亦不排除公司管理人员口头告知员工回家考虑考虑）。当然，现实中确存在员工以为一旦启动协商解除就相当于公司意图解除劳动关系，故而离开工作岗位专心考虑“协商解除”事宜，此乃当事人的误解。

4.此种情况下应作有条件的旷工认定。即如果员工不能举证公司安排回家休息的情况下，员工未提供劳动，无权受领工资，但公司如需作进一步旷工的认定，则应向员工发出复工指令，以体现公司尽劳动管理之责，如果公司催告后员工仍未返岗，作旷工认定乃至解雇自无异议。但如果双方启动协商程序后公司对员工缺勤行为予以放任，待事后双方协商解除失败后又以“旷工”执行解雇，不仅严重有违诚信原则，更与劳动立法的本意相悖，应认定违法解除。

HR需要及时提醒劳动者，在协商解除启动后如无公司书面通知，应正常到岗工作。更不建议用人单位使用“协商解除”不成变“旷工”的“阴招”。

作者 汇业律师事务所合伙人 律师