吴 越 焦 蕾

一、案件回顾

(一)案情简介

纽巴伦(中国)有限公司(以下简称“纽巴伦公司”)注册成立于2010年5月31日，是一家专门从事运动休闲鞋类商品设计、生产、销售的公司，于2013年经转让取得第“4236766号”注册商标专用权。2015年，纽巴伦公司发现上品公司销售的由广州新百伦领跑鞋业有限公司(简称新百伦领跑公司)生产的带有“N”标识的运动休闲鞋产品，该产品不但在商品类别上与纽巴伦公司产品属于同一种商品，且商品标识与纽巴伦公司所有的注册商标近似，甚至在产品外观、颜色组合方面也与纽巴伦公司发布的产品相同，导致与纽巴伦公司的产品混淆，严重侵犯了纽巴伦公司所享有的注册商标专用权，亦构成不正当竞争。故诉至法院，请求判令：新百伦领跑公司赔偿纽巴伦公司经济损失300万元及制止侵权行为的合理开支5677元(包括公证费5020元及购买商品支出657元)。

(二)法院判决

一审法院认为：新百伦领跑公司生产、销售，上品公司销售涉案商品的行为侵害了纽巴伦公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失及合理支出的法律责任。依据《商标法》有关规定，侵权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。在纽巴伦公司未充分举证证明其损失及新百伦领跑公司获利，新百伦领跑公司及上品公司亦未提供与侵权行为相关的账簿、资料的情况下，一审法院将根据新百伦领跑公司侵权行为的性质、后果、过错程度、销售价格等因素酌情确定新百伦领跑公司应赔偿的数额为25万元，不再全额支持纽巴伦公司的诉讼请求。纽巴伦公司所主张的合理支出，确系本案诉讼合理费用5677元，一审法院予以支持。

二审法院认为在各方当事人并未提交充分的证据证明被上诉人的损失或上诉人获利，原审法院依法酌定本案赔偿数额并无不当，本院予以支持。故驳回上诉，维持原判。①

(三)小结

本文认为，本案反映了在确定商标侵权损害赔偿需要探讨以下四个问题，也是《商标法》对损害赔偿所做的修改之处：

1.赔偿顺位设定的争议。现行《商标法》对赔偿的顺序作了明确的规定。即是按照实际损失、侵权获利、许可费的合理倍数再到法定赔偿的这样的先后顺序进行确定赔偿数额。但理论界对这一修改的实际效果也是争议不断、莫衷一是。本案例中上诉人请求按照侵权获利的途径获得赔偿，法官最后适用法定赔偿，实践中顺位的规定与法定赔偿的高频率适用之间如何协调，其界限在哪里需要明确。

2.精确赔偿的分歧。准确计算赔偿的数额是实务中的重要难点。因为知识产权本身的非物质性特点，使得赔偿数额的认定出现很大的困难，而赔偿数额的合理认定一般又是当事人最为关心的问题，所以，商标侵权损害赔偿数额的多少在实务中产生的争议非常大。本案例中，上诉人想通过侵权获利的途径并未得到法官的认可。

3.法定赔偿的争论。法定赔偿作为商标侵权实务中最常用的赔偿方式，一直都是备受争议的。本案例中，法官否定了纽巴伦公司提出的300万元损失赔偿数额，而是适用法定赔偿大大削减为25万元，此自由裁量是否合理，司法实践中又该如何引导法官正确行使自由裁量，保证法定赔偿数额的公正合理。

4.举证责任的分配。举证责任的合理分配直接影响到案件的公平公正的审理效果，因此，确立合理的举证责任，非常重要。纽巴伦公司未充分举证证明其损失及新百伦领跑公司获利，新百伦领跑公司及上品公司亦未提供与侵权行为相关的账簿、资料。此情况下，法官转而适用法定赔偿的方式。本文将进一步探讨这一举证责任的分配。

二、我国商标侵权损害赔偿制度及其存在的问题

权利表示一种关系，即权利主体对他人发出要求的一种关系，这种关系要求就是对方的义务。②商标侵权损害赔偿的目的在于补偿被侵权人因侵权行为而遭受的损失，使得被侵权人的权益恢复到未被侵权之前的圆满状态。侵权责任以补偿功能和预防功能为主要功能。③因此，商标侵权损害赔偿一样具有损害赔偿一般功能，如补偿性功能、预防性功能。补偿性功能即是以全面赔偿原则填补被害人所遭受的损失；预防性功能体现在对侵权人二次及以上侵权和他人欲实施侵权行为加以阻止和遏制，达到预防在先的目的；而惩罚性功能在商标侵权损害赔偿中突出体现在惩罚性赔偿的引入，而商标类案件规定惩罚性赔偿也充满争议。④我国商标侵权损害赔偿的法律依据有：现行 《商标法》第 63 条第1款、第3 款、《若干问题的解释》中第 21 条、《民法总则》第 179条第1款第8项、《侵权责任法》第15 条第 6 项，这些法律规定在商标侵权损害赔偿中都是法院适用法律的依据，在案件的审理和判决中扮演不可替代的作用。

由上表可以直观地看到我国商标法关于损害赔偿规定的变化：1982 年制定商标法时确立了按照侵权人获利和权利人损失计算商标侵权损害赔偿额的两种方式，此后经历了 1993 年、2001 年和 2013 年的三次立法修改，最终形成了依据权利人损失或侵权人获利参照商标许可使用费和酌定不超过 300 万元的法定赔偿四种确定损害赔偿额的方式。另外，现行《商标法》还增加了针对恶意侵权行为的惩罚性赔偿和“不使用不赔偿”⑥的制度。

(一)关于商标侵权精确赔偿规定

精确赔偿是指相对准确地计算出受害人的实际损失，或者尽可能准确地填平受害人所遭受的损失，以恢复到未受侵害时的圆满状态。⑦根据现行《商标法》第63 条第1款的规定，精确赔偿有三种途径：实际损失、侵权获利和许可费的合理倍数。⑧

1.实际损失

第一种方式是受害人因侵权人的侵权行为而遭受的损失。从理论上讲，应当包括直接损失和间接损失。直接损失就是因侵权行为而直接遭受的损失；间接损失则是因为侵权行为而丧失本应得到的收益或者是预期收益。关于“损害”之概念，在实体法上主要存在两种学说：其一为“差额说”，即认为损害时没有发生侵权行为时的利益状况减去发生侵权行为时的利益状况的差额，故又称为“利益说”。其二是“组织说”，其认为损害赔偿是因遭遇侵权行为而产生的不利益状况自身。⑨《若干问题的解释》中的第15条规定了实际损失的计算方式：即是“可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。

本文认为，商标侵权作为一种无形资产，很难量化，即便可以通过市场评估的途径去评估出商标的市场价值，但侵权所造成的损失与侵权行为本身又具有多大的原因力却又是摆在面前的难题。并且，市场本身还有诸多不确定的因素，如果将损失与侵权行为完全联系起来，那又不一定是符合公平的原则，因为侵权所造成的损失与侵权行为要具有因果关系。当然，这种因果关系只是相当因果关系，而非绝对的因果关系。所以，当这些原因力和因果关系没有厘清，一般也很难得到法院的支持。因此，在实务中，该方式的适用率受到很大的限制。

2.侵权获利

第二种方式是侵权获利。相比较第一种方式而言，这种方式适用则相对多一些。侵权获利是指侵权人因实施侵权行为而获得的利益。理论界对于“非法所得”有多种理解。持“侵权获利”论者认为，违法所得数额应当是侵权人销售侵权产品所获利润；持“非法收入”论者认为，对非法经济行为的评价应该是整体的，而不应当是部分的，因此“违法所得”应该是行为人在从事侵权行为时获得的所有收入，而不应当减掉行为人为此支出的成本。⑩《若干问题的解释》中的第14 条规定了侵权获利的计算方式，即“侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算”。侵权人的因侵权所获得的利益应当是侵权产品销售量乘以该商品单位利润。

本文认为，这其中也存在问题。一般情况下，侵权产品价格低，与正品有一定的差额，这并不能弥补被害人的损失，比如一瓶正牌茅台与假冒的可能相差几百甚至上千，如按照这种算法，一样难以全面赔偿受害人；并且，举证责任相当大。根据现行《商标法》第 63条第 2 款的规定，受害人仅仅需要证明侵权人因为侵权行为所获得的总收益，而不需要进一步证明其利润。实际因为侵权行为所获得具体利润由被告自己证明，即被告证明其投入的成本，减去成本后，剩下的作为侵权所获得的净利润。这看似很简单，实际上也是一个非常繁琐的过程。

3.许可费的合理倍数

许可费的合理倍数作为精确赔偿的第三种途径，是指在前面两种途径都无法准确认定时，可以参照许可费的标准认定损害赔偿。这就相当于假设侵权人与受害人之间存在一个商标许可合同，根据这个合同侵权人所需为使用商标而支付的费用。当然，这种方式适用的前提是假设双方存在商标许可合同，这样才可以适用这一标准。这样的前提就决定了许可费标准适用的局限性。

本文认为，现实中大量的商标侵权案件中并不存在许可合同的关系和事实，故多数情况下使用这种方式的概率也一样不大。即使存在许可使用合同关系，许可使用费也可能会不一样，如何去参照这些都使得许可费的倍数这一标准在商标侵权损害赔偿的案件中的适用也不容易，现实也不多。

(二)法定赔偿的适用

法定赔偿是指在商标侵权损害赔偿中，如果没有充分证据实现精确赔偿，那么法院可以在其自由裁量的范围内，根据侵权的相关因素酌定一个赔偿数额，使得侵权人的行为得以遏制，权利人的合法权利得到维护。法定赔偿的法律依据集中在根据现行《商标法》第63条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条。

1.法定赔偿的特点和适用条件

(1)法定赔偿具有补充性，决定只有当适用精确赔偿难以实现时，可以将法定赔偿作为补充的赔偿方式，在法官的自由裁量权限内，根据侵权的相关因素，确定一个赔偿数额。

(2)法定赔偿具有法定性，决定了适用法定赔偿的条件有：侵权人实施了侵权行为；因侵权行为而造成了一定的损害后果；侵权行为与损害后果之间有因果关系；侵权人主观上存在过错。适用法定赔偿方式根据《若干问题的解释》中第 16 条第1款的规定，“人民法院可以根据当事人的请求或者依职权”，说明适用法定赔偿当事人可以申请适用，法官也可以依职权适用，但最终的决定权在法官。法定赔偿的作用在于相对补偿权利人的损失，鼓励权利人积极维权，打击侵权行为。

2.法定赔偿考量的因素

根据《若干问题的解释》第 16 条第2 款中规定，法官在适用法定赔偿所需要考量的因素包括侵权行为的性质、期间、后果、商标的商誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，现行《商标法》中第63条第3 款，“根据侵权行为的情节”，这就明确还要考虑侵权人的主观过错，商标侵权损害赔偿一样遵循过错责任原则。正如有学者指出，“采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求”。

3.适用法定赔偿的争论

在司法实务中，对法定赔偿的适用也是备受争议，甚至受到诸多批评，主要体现在以下三个方面：一是法定赔偿的适用频率过高，根据统计，法定赔偿的适用频率在所有的商标类侵权案件中高达 90%以上，主要是因为客观上知识产权侵权举证困难，收取证据的成本过高，获得实际赔偿不大，只希望快速制止侵权，由此导致了当事人主观上倾向法定赔偿，同时法定赔偿作为法官行使自由裁量权的范围，由产生错案的风险相对较小，自然更受法官们的欢迎。从审理案件的成本来分析，法定赔偿节省了司法资源，不用投入那么多时间成本和精力，从而提高审判效率。二是法律依据过于简单，只有《若干问题的解释》中的第 16 条，适用中表述过于笼统，导致上诉率居高不下。三是提高法定最高限额的正面效果在司法实践中见效甚微，甚至有学者建议删除法定赔偿上限。“在商标法修改时应取消上限的规定，由人民法院根据商标品牌价值、侵权时间、覆盖区域、侵权程度等因素酌情确定赔偿额”。但本文认为法定数额的上调是必要的，其意义重大。这不仅与我国现阶段的经济发展水平相适应，符合现实情况，同时更是强化商标保护力度的一个强烈信号。这一举措对于打击商标侵权行为和提高商标保护水平都将会产生重要的影响，特别是在商标侵权损害赔偿的精确认定上出现的很多困境时，更突显其价值所在。

(三)商标侵权损害赔偿范围的确定

确定商标侵权损害赔偿的范围，首先是填补被侵权人所遭受的损害，比较有争议的即是商誉损失的赔偿以及合理维权开支的确定。

1.商誉

商誉是一个内涵广泛、寓意中性的概念。《牛津法律大辞典》将商誉解释为“某行业拥有的一种优良品质”。商誉是一种商品经过诚信经营之后获得市场对其的积极正面评价。侵犯注册商标专用权、假冒注册商标商品的行为会给权利人经营的产品带来负面的市场评价，如市场上销售假烟、假酒的行为，这样就会让消费者对真品产生怀疑，进而不选择购买，如此让权利人的市场信誉受到贬损。而商无信则不立，那么权利人产品的销量自然受到影响而降低，最终会受到损失。现行《商标法》并没有将商誉的损害纳入赔偿的范围之中，虽然《若干问题的解释》第16 条第2 款中提到商标的声誉保护应当纳入到损害赔偿数额的范围之内，但是并没有将其细化，因此，多数法院对提起因商誉受损而请求赔偿并没有支持。

2.维权费用

商标权人在维护自己合法权利的过程中，必然会产生相应的支出，即因维权而支出的费用。根据现行《商标法》第 63 条第1款和《若干问题的解释》中的第17条的规定，应当将权利人合理的维权费用纳入到损害赔偿的数额当中，同时明确合理支出的范围：包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，并明确符合有关国家部门规定的律师费也可以计算在损害赔偿之中。将维权费以法律的形式明确规定出来也是知识产权保护的一大亮点。大致包括如商标专用权人为了调查、追诉有关侵权行为而支出的调查费、鉴定费、评估费以及律师费等合理费用认定的条件：首先，这些费用的支出是为侵权所必需的，任何与制止侵权行为无关的费用不能算作合理开支；其次，这些开支在数额上应当是合理的，即在一般情况下属于正常的开支，如律师费应当以司法部规定的收费标准作为参考，超出正常的费用不能计入合理开支。范围法律已经明确，然后就是合理与否的探讨。这是法官自由裁量权的范围，应当按照一个理性人的要求去认定。

(四)关于举证责任的问题

证据问题主要体现在两个方面：证据的证明标准问题和证据的证明责任问题。前者是解决证据的证明力问题，后者是解决证据证明责任的分配问题。中国的新商标法将这两个问题混合在一起规定了。关于举证的问题，涉及到责任的分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条的规定“谁主张，谁举证”的规则，这是举证责任的一般规则。但也有举证责任的特殊规则，即是举证责任倒置。简言之，即“谁主张谁不证明，谁不主张谁证明”。关于举证责任的一般规则和特殊规则在商标侵权损害赔偿方面的应用，除了特殊规则需要明确规定外，其他都应当按照一般规则处理。就商标侵权损害赔偿而言，除了有关侵权获利方面规定了特殊规则，其他均没有特别规定，因此其余一般按照举证责任正置适用法律。因为按照民事诉讼法的规定，原则上都得适用一般规则，只有当法律有特别规定的情况下，才会跳过一般规则，适用特别规定。显然，有关证据规则及证明责任的分配，商标侵权损害赔偿也作了明确规定。在适用特殊规则时，如果他方对此方的主张不能证明其不成立，那么将会承担举证不能的不利后果。同时，如果其拒绝举证或拒不出示其应当出示的证明材料，将适用“妨碍举证责任”，视其承认对方的主张。

三、完善商标侵权损害赔偿制度的设想和建议

(一)明确商标侵权损害赔偿额的确定

1.允许商标权人自由选择索赔方式

不论是德国、日本、美国还是英国，都无一例外地赋予商标权人自由选择损害赔偿额确定方式的权利。这表明赋予权利人自由选择损害赔偿额确定方式是多数国家的立法主流，是商标权人确定损害赔偿额的首选方式。而我国新商标法则规定了损害赔偿额确定的适用顺序，这不仅使得权利人无法选择使自己利益最大化的索赔方式，也促使了法定赔偿适用率过高的司法实践。因此，本文认为我国立法引入“允许权利人自由选择损害赔偿额确定的方式”的规定，这不仅符合商标法彰显的保护商标权人利益的宗旨，也有利于缓解司法实践中的法定赔偿适用率过高的现象，有效发挥确定商标侵权损害赔偿额的多元标准优势。

2.细化损害赔偿额确定方式的适用条件

该规定主要针对依据侵权人获利确定损害赔偿额的方式。具体而言，对于故意侵权的行为人，权利人既可以要求根据侵权人获利的方式计算损害赔偿额，也可以根据自己的实际损失计算损害赔偿数额。但是如果侵权人是非故意实施的侵权行为，权利人则不可要求根据侵权人获利确定损害赔偿额。该制度来源于英国商标法的规定，其理论依据是惩罚赔偿原则和填平补偿原则的严格区分。将“按照侵权人获利”的计算损害赔偿额的方法严格局限在“故意侵权”中。本文认为我国立法可以借鉴该规定，对于非故意侵权的行为禁止适用“按照侵权人获利”的计算方式，而由法官根据权利人的实际损失和侵权情节酌定判决。

3.明确计算损害赔偿额的考量因素

由于商标权本身的无形性特征，使得商标侵权损害赔偿额的计算过程中会掺杂一些无法量化的因素，比如商誉的价值。但是现有实践采取的方法是：不区分侵权人利润和权利人损失，统一列举影响损害赔偿额确定的因素。本文尝试以实践中更受当事人青睐的“侵权人获利”为视角，探究可能影响侵权人获利确定的影响因素，以便法官对侵权人获利进行合理的估算。侵权产品的销售量应从(1)从财务等相关营业资料中推算；(2)从被告使用的侵权标识数量中推算。扣除非因侵权行为所得的利润应：(1)按照客户群体分割；(2)按照业务来源分割。

(二)合理适度应用法定赔偿

1.合理界定法定赔偿的适用条件

对于主张“赋予权利人自由选择损害赔偿额确定方式的权利”的观点，本文是认可的。但我国现行商标法既然规定了损害赔偿额确定方式的适用顺序，那么我们应该遵守法律规定。在此基础上，尽可能严格其适用条件。法定赔偿的适用顺序位于权利人损失、侵权获利和商标许可费合理倍数之后，也就是说法定赔偿的适用顺序是排在全部赔偿方式之后的。法官不可主动主张适用法定赔偿。并且即使基于现有证据无法确定权利人损失或者侵权人获利，商标许可费的合理倍数若不可使用，法官也不可直接适用法定赔偿，而是要征询当事人双方的意见。如果该损害赔偿额的确定是能够经过当事人的努力而查清的，只是证据收集操作存在难题，法院可以依职权调取和该案相关的证据，帮助权利人确定损害赔偿额而不是简单适用法定赔偿。

2.规范法定赔偿适用的考量因素

在现有侵权证据不足以确定损害赔偿额的商标侵权案件中，法官可以在现有不足的证据背景下，以侵权人的获利或权利人的损失为基础，并结合侵权行为持续时间、是否为故意侵权、行为危害性等可能影响法定赔偿额确定的因素综合考量，最终确定法定赔偿额。具体而言，在现有证据无法确定权利人损失或侵权人获利时，法官适用法定赔偿仍然不能脱离损失和利润，而是将其考虑在酌定法定赔偿额的影响范围内。除此之外，法官在确定法定赔偿金时还要考虑到侵权行为的市场背景和经济水平，不能脱离特定的市场环境谈论损害赔偿额的确定。美国司法审判实践中，归纳出商标权法定赔偿中需要考虑的六个因素：公正的要求、商标的性质、侵权的具体情节、对原告的补偿、对被告的威慑作用以及对其他侵权人的威慑作用。我国可以借鉴。

(三)完善商标侵权举证规则

我国没有专门规定商标侵权证据收集的规则，因此本文主要以《民事诉讼证据规则》为依据。要注意的是，由于商标具有无形财产性质的特征，导致商标侵权损失很难用金钱具体量化，而不可完全移植民事诉讼证据中的“谁主张谁举证”的原则。因此在考虑分配商标侵权举证责任时，需要合理分配举证责任，例如，我们可以参考日本的推定过失制度，减轻权利人的举证责任。同时：

1.证据披露制度和举证妨碍制度有机结合。侵犯商标权的手段的隐蔽性和市场变化的复杂多样性，导致即使最了解自己权利的商标人也有可能无法掌握完整齐全的侵权证据，因此合理适用案外人披露制度可以有效破解商标权人收集侵权证据难的问题。另外，若当事人在证据保全程序中，出现抗拒、阻挠法院执法措施的，可以视为构成举证妨碍行为。若出现持有相关证据的案外人毁灭、伪造重要证据的情况，法院视情节大小处以罚款、拘留或追究刑事责任。

2.采取优势证据规则认定案件事实。法官在采纳持有优势证据的当事人主张时，一定要有其他证据加以佐证，否则不予采纳。该条规定对于难以计算权利人损失的商标侵权诉讼十分有利，在此类案件中，由于当事人提供的证据尚不能够确定损害赔偿，法官可以参照相关因素酌定损害赔偿额。相关因素包括行业习惯、当事人的主观态度、侵权行为的持续时间、侵权行为的一般利润率等。

3.完善专家辅助人制度。是否采信专家辅助人提供的意见还需要经过双方当事人的质询和法院的认可。在某些商标侵权案件中，法官可依据职权指定专家辅助人出庭帮助解答一些专业问题，主要是第三方调查和评估机构。

四、结语

本篇论文关于商标侵权损害赔偿问题的研究是在纽巴伦公司诉广州新百伦公司侵害商标权及不正当竞争案上展开的。商标侵权问题在实务中争议的焦点即是损害赔偿的问题。主要就精确赔偿、法定赔偿、赔偿范围、举证责任的分配问题进行了探讨，并对德、日、美、英四国的商标侵权赔偿制度进行了比较研究，最后尝试对完善我国的商标侵权损害赔偿提出一些建议：一要明确商标侵权损害赔偿额的确定，如允许商标权人自由选择索赔方式、细化损害赔偿额确定方式的适用条件和明确计算损害赔偿额的考量因素；二要合理适度应用法定赔偿，主要是合理界定法定赔偿的适用条件和规定法定赔偿的考量因素；三要完善商标侵权举证规则，将证据披露制度和举证妨碍制度有机结合、采取优势证据规则认定案件事实并完善专家辅助人制度。

注释：

①北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终916号。

②公丕祥主编:《法理学》[M]，复旦大学出版社，2002年，第195页。

③王利明：《侵权责任法研究》(上卷)[M]，中国人民大学出版社，2010年，第103 页。

④彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》[J]，《法学》，2008年第5期 ，第110～114页。

⑤ 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

⑥“不使用不赔偿”制度：指商标权人主张因他人侵权行为造成自己损失时，若该权利人在此前三年内并未实际使用过该商标，那么被控侵权行为人可以不承担赔偿责任，该规定事实上是举证责任的倒置。

⑦张玉敏主编：《知识产权法》[M]，中国人民大学出版社，2010年，第244页。

⑧刘期家：《商标侵权认定法律问题研究》[M]，知识产权出版社，2014年，第112页。

⑨曾世雄：《损害赔偿法原理》[M]，中国政法大学出版社， 2001年，第 124 页。

⑩胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》[J]，《中国法学》，2004年第6期，第35页。