陈树鹏

（肇庆医学高等专科学校思政部，广东 肇庆 526040）

1 案情简介

2006年11月8 日21时25分，孕妇史某到甲医院产科就诊，其以“停经7月，阴道流水31小时”为主诉，经检查诊断：①孕3产1孕30+5周妊娠，枕左前未临产；②胎膜早破；③先兆早产。11月12日12时8分，史某自然分娩一女即张某，体重1 000克，诊断：早产儿。2007年5月10日，张某在B市乙儿童医院诊断为“中枢性协调障碍”。2009年4月21日，B市乙儿童医院诊断为小儿脑性瘫痪，治疗建议：综合康复训练。2008年12月6日，张某诉至法院。

医疗事故技术鉴定：B市医学会鉴定意见认为：甲医院在治疗过程中有医师在尚未注册情况下执业的违规现象；同时，甲医院对疾病的治疗存在不足之处：①孕妇入院后未完善相关化验检查；②告知病情不详细；③病历书写不规范，病程记录较简单，特别是新生儿病情变化记录中无抢救医嘱。通过分析，确定本病例不属于医疗事故。

司法鉴定意见：医方在诊断护理过程中，诊断明确，一般治疗原则正确，但在期待治疗过程中，医方在手术志愿书病历记载中未告知患方剖宫产手术的利弊。对羊水动态监测不够，在整个诊疗过程中只做了一次B超检查；而且对羊水过少可导致胎儿脐带受压等严重后果未详尽告知。因此，医方存在过错与鉴定人目前脑瘫存在间接因果关系，医方过错加重了疾病发展的可能，在疾病发展过程中起辅助作用，因此，患方疾病因素为主要责任，医方过错为次要责任。

一审判决：张某的目前状况虽然经B市医学会鉴定不属于医疗事故，但不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。根据双方提供证据及鉴定结论证实，甲医院的医疗行为与张某脑瘫之间存在间接因果关系，故甲医院对张某的损害应承担40%的赔偿责任，患方疾病因素为主要责任。遂判决甲医院在残疾赔偿金、医疗费、护理费、精神抚慰金、营养费、误工费、交通费上对张某进行赔偿。判决后原被告均不服，向B市中级法院提起上诉。

二审判决：根据B市医学会所做的鉴定，确定本案涉及的病例不属于医疗事故，同时，也认定上诉人甲医院在诊疗过程中存在的不足及违规现象。根据B市医学会所做的鉴定，确定本案涉及的病例不属于医疗事故，同时，也认定上诉人甲医院在诊疗过程中存在的不足及违规现象。在此情形下，张某的法定代理人在原审法院提出申请，要求鉴定机构对甲的医疗行为是否存在过错进行鉴定，该鉴定机构认为甲医院在诊疗护理过程中，诊断明确，一般治疗原则正确，但在期待治疗过程中，在手术志愿书病历记载中未告知患方剖宫产手术的利弊；对羊水动态监测不够，在整个诊疗过程中只做了一次B超检查；而且对羊水过少可导致胎儿脐带受压等严重后果未详尽告知，认定甲医院在以上诊疗过程中存在的过错加重了疾病发展的可能，在疾病发展过程中起辅助作用，因此，张某疾病因素为主要责任，甲医院的过错为次要责任。遂判决维持区人民法院民事判决中医院医疗费、护理费、精神抚慰金、营养费、误工费、交通费的认定；并对甲医院赔偿张某残疾赔偿金进行更正。再审判决：维持二审判决。

最高法院终审判决：维持A省高院法院判决。

2 本案反应的问题

2.1 说明义务构成医疗过错的法定标准和医学标准不统一

在《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《病历书写规范》中对告知主体、告知对象、告知内容、告知的时间、告知的方式都有规定。但对于告知效果，即要达到何种程度，患者是否能真正理解，上述法律法规并未详细规定。这需根据具体的案例以及医患双方之间的沟通效果而定，而这的确是说明义务标准化之困难所在。另外，书面说明多于口头说明，书面说明往往形式化、患者医学知识匮乏、口头说明难以实现证据作用等缺陷，使说明义务不能完全起到预期效果，在医疗实践中，多数医务人员不充分履行说明义务，医患之间存在沟壑。在医疗纠纷当中，有些告知内容比较抽象，如“告知病情不详细”，而有些并不抽象，如“羊水过少可导致胎儿脐带受压等严重后果”，因为医学规范中对孕妇羊水是否过少有规定。造成这种现象的原因主要在于法律的标准和医学标准之间不统一。

在法律上，《医疗事故处理条例》是行政法规，而《侵权责任法》是全国人大制定的法律。后者的法律效力较前者更高，在法律适用上具有优先效力。根据侵权责任法第55条，医方未履行说明义务而承担责任的关键，在于造成患者损害的认定。法院对损害后果的认定主要依据鉴定机构作出的鉴定结论。而鉴定结论只审查医学上的损害后果，以及是否有违反医疗法律法规（如《医疗机构管理条例》、《病历书写规范》以及其他医疗、卫生方面的规章制度）。在本案中，医学会的鉴定并没有提出未履行说明义务是否给患者带来了加重疾病发展的后果，仅认定该病例不构成医疗事故。但是，在二审过程中，经原告申请，法院重新委托司法鉴定的鉴定结论，认为医疗行为与损害后果之间具有间接因果关系。《侵权责任法》实施以后，患者和法院越来越重视医疗损害司法鉴定。而说明义务对于医疗损害的原因力只能通过医疗鉴定来判断，在法律上并未明确。医疗鉴定认定的损害仅指患者身体、健康状态受到损害程度，并不包含患者丧失自由选择的机会［1］。在本案中，张某脑瘫的损害后果是法院判定医院承担责任的主要依据，但是医方未尽说明义务究竟在多大程度上影响该损害后果，缺乏一个原因力的层次划分，或认定标准，法官作出医方承担40%的责任，显然让医方感到有些无奈，这也是医疗纠纷医方上诉频率较高的主要原因。

2.2 未充分履行说明义务并不必然产生医疗损害

据有关医学调查，在脑瘫中仍有5%～20%与产程处理不当有关。中枢性协调障碍发生的原因有出生前、围产期、出生后因素，出生前因素占主导，其次为出生后和出生时因素［2］。根据相关医学研究表明，从受孕开始到生后4周内，能引起脑损伤的因素有多种，这些因素都能引起中枢性协调障碍。目前医学技术水平对于患者脑瘫的致病原因尚没有定论，对未充分履行说明义务可能会造成疾病的发展，但绝非疾病的发展的主要原因力。未充分履行告知义务对患者中枢性协调障碍能产生的原因力大小，应当与其他原因力大小进行科学比较、排序。找出相同的原因力，主要的原因力、次要的原因力，直至无原因力。简单的认定有无直接或间接因果关系似乎很难具有说服力。

根据《侵权责任法》，构成医疗侵权需具备四个方面的要件，①医疗行为主体存在违法责任；②医疗行为对患者造成了损害结果；③医疗行为主体存在过错或者根据法律规定推定具有过错；④医疗行为主体的违法行为与患者损害结果之间具有因果关系。其中，医疗行为的过错包括三种情况：①违反说明义务；（该法第55条）②未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务；③法定过错推定情形（该法第58条）。除非医务人员故意造成患者损伤，一般情况下医务人员主观上是不希望，也会不放任客观损害结果的发生。但从法律上说，医疗行为必须遵照法定的程序，如果不符合法定的程序，或者未经法定程序，则会在法律上推定为具有过错。说明义务是属于医疗行为在运行方式上的一种特殊表现。违反说明义务的，会被推定为具有主观上的过错。单独的过失在法律上不可能要求承担责任，但是如果在医疗纠纷中患者出现符合预期的医疗效果之外的损害，过失医疗行为则需要承担责任。

本案，司法鉴定认为医方行为和患者损害后果之间存在间接因果关系，因此法院判决医方承担40%的责任。这是许多法院通行的做法。问题在于什么在什么情况下构成因果关系？是依常理判断还是依医学知识判断？审判人员往往不具有专业的医学知识，医疗过错行为与损害结果之间因果关系的认定通常交给鉴定机构来去判断。

2.3 鉴定成为医疗案件断案主要依据

医疗鉴定主要有：“医疗事故技术鉴定”、“司法鉴定”和“医疗损害鉴定”。“医疗事故技术鉴定”，主要依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，是卫生行政部门处理医疗纠纷申诉、作出行政处罚的主要依据，在民事诉讼中，医疗事故技术鉴定是法官采用的重要证据。“司法鉴定”是由司法机关认为有必要或当事人依法申请鉴定而委托具有一定专业知识和技术的鉴定机构，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。其主要法律依据是2015年12月24日司法部部务会议修订通过《司法鉴定程序通则》，“医疗损害鉴定”既可以在“医疗事故技术鉴定”中体现，也可以在“司法鉴定”中体现，它并非一种专门的鉴定。“医疗损害鉴定”是构成医疗侵权必须具备的“损害结果”这一构成要件的证据来源。法院对医疗机构的过错的认定主要依据医学鉴定或司法鉴定结论。《侵权责任法》实施以后，大部分医疗纠纷会进行医疗损害鉴定，而国家认定的司法鉴定机构是鉴定医疗损害的主要机构。司法鉴定在诉讼中具有较高的证明力。

鉴定结论成为判断医疗机构是否存在过错以及该医疗行为与该损害结果之间是否构成因果关系的重要依据。虽然它们最后的结论描述方式会有所差别，但在实质内容中，都会对医疗行为（包括说明义务）是否存在过错、是否存在损害后果、两者之间是否存在因果关系及原因力大小进行描述，否则，此鉴定就不完整。在不构成医疗事故的医疗纠纷案件中，说明义务履行不充分会构成医方的主观过错。但对于这个过错是否必然会造成患者损害后果则非通过常识性推理就可得出。法官不是医学专家，法官和鉴定专家之间的沟壑难以跨越。法官只能凭借内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断［3］。而法官审理医疗案件过度依赖鉴定结论的原因在于：如果鉴定结论已经对医疗行为与损害后果之间作出构成因果关系（无论是直接因果关系还是间接因果关系），除非有更为有力的证据能证明相反的结论，鉴定结论的证据作用在判决作出前已由法官自由心证。

3 说明义务的来源、法律性质、载体、范围、分类和免除事由

3.1 说明义务的来源

说明义务也称告知义务。《侵权责任法》第五十五条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。知情同意权衍生出医务人员说明义务。知情同意权是说明义务的请求权基础。说明义务是尊重病人知情同意权的体现，是民法的诚实信用原则与意思自治原则相结合的体现，是患者自主权、知情同意权得以实现的前提条件。自《侵权责任法》实施以来，医疗机构和义务人员的说明义务已经成为一种独立的法定义务，违反说明义务符合过错推定责任的规则原则，即在不构成医疗事故的状况下，医疗机构也构成侵权。

3.2 说明义务的法律性质

有学者认为医疗合同属于合同分类中的委托合同。患者把自己的身体健康的恢复委托给医疗机构，医疗机构代为处理自己的身体健康权。也有学者认为，医务人员的说明义务是侵权行为法中的独立的主义务，同时也属于医疗合同中的一种债务。笔者认为说明义务是一种法定义务，《侵权责任法》第55条的规定便体现了这样一种法律性质。说明义务应当以明确的方式来规范，从而尽可能避免因说明不充分而导致的医疗和法律风险。

3.3 说明义务的载体

履行说明义务不仅体现在医务人员与患者之间的口头交流过程中，还体现在其他的医疗文书或记录，或者经合法途径取得的录音、视频资料和通话记录。在诊疗病历中，体现说明义务的载体有：沟通记录、各式同意书、出院小结等。在医患沟通过程中，合法的录音、录像也是说明义务的载体。说明义务的载体对于医疗诉讼具有证据效力。而这些载体所要承担的内容，也就是说明义务的“范围”。

3.4 说明义务的范围

《侵权责任法》中明确的说明义务有：病情、医疗措施、手术风险、特殊检查和特殊治疗的医疗风险、替代医疗方案。但何种情况下属于特殊检查、特殊治疗，只能根据医学上的标准来判断。另外，对于患者自身注意事项没有明确规定。本文认为，说明义务需要进一步扩大。医务人员的说明义务至少应当包含以下几个方面。

3.4.1 病情说明。医务人员应当向患者说明患者的基本健康情况，疾病的性质、疾病的严重程度、疾病的发展趋势。

3.4.2 医疗检查说明。医务人员应当向患者说明检查的目的、费用以及不进行该项检查的不利因素。

3.4.3 患者自身注意事项的说明。医务机构应当向患者说明在医疗过错中应当注意的安全事项。在医疗纠纷中，有些医疗损害是非医疗行为导致，例如病人在医院滑到、跌伤等。因此，医疗机构有义务对患者自身需要注意的事项进行说明。

3.4.4 医疗行为说明。医务人员应当对患者的诊断结果、治疗方案、药单药方、护理措施、康复措施进行说明。医务人员应当向患者或者其法定代理人说明疾病的症状、治疗方法及其必要性、可能出现的危险、依据当时的医疗水平而采取的适当的辅助性措施，从而使患者能够充分了解以上医疗行为的必要性、危险性，并独立决定是否接受该医疗行为。

3.4.5 医疗风险说明。医务人员应当向患者说明对其实施的用药、手术的副作用的发生可能性及防止或减少该症状或者让其恢复原状的措施。医疗风险不可避免，但再小的医疗风险也应当向患者说明。

在上列说明义务中，违反1、2、3项义务，对病情的发生、发展、结果不会造成实质性的影响，但可能构成侵犯患者人格权利和知情同意权。而违反4、5项义务对病情的发生、发展、结果有实质性的影响，可能会造成医疗事故，从而侵害患者的身体健康权。

3.5 说明义务的分类

本案“医方在手术志愿书病历记载中未告知患方剖宫产手术的利弊，对羊水过少可导致胎儿脐带受压等严重后果未详尽告知。”属于未告知医疗风险和病情发展趋势，而结果的发生证明了医方告知义务的履行不充分对患者的损害具有实质性影响，构成法律上的因果关系。我国侵权责任法第55条规定：医务人员未尽到前款义务（说明义务），造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，这也说明侵权责任法对说明义务与损害后果之间的因果关系进行了拟定。法律上明确的说明义务是必要性说明义务，是必须遵守的义务。

3.6 说明义务的免除事由

医务人员是否履行说明义务以及在多大程度上履行了说明义务的认定欠缺法律标准。由于医疗技术的局限，医疗风险难以避免，医务人员为了规避医疗风险，往往采取保守治疗。从法律上明确说明义务免除情形，对于医务人员依法规避风险，促进医学科学技术的发展具有重要意义。说明义务并非必须履行，为保障患者生命健康这一根本宗旨，保障医务人员的行医权，在特殊情况下可以被免除。笔者认为，医务人员的说明义务应该可以在以下一些情形中予以免除：

3.6.1 紧急情况。《侵权责任法》第五十六条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。医生以拯救生命为天职，如出现患者生命垂危的紧急情况，医务人员的说明义务可以免除。

3.6.2 患者及其家属主动放弃听取说明。说明义务源于患者知情同意权权，而如果患者及其家属主动放弃知情同意权，那医务人员的说明义务自然得以免除。但对于患者及其家属主动放弃应当严格认定，仅以患者及其家属表示已经认识到的医疗行为为限。

3.6.3 说明义务的履行会造成患者精神上的损害，对患者生命健康产生不利后果。如果说明义务的履行起到相反的作用，那自然也就失去了其履行的意义。例如，韩国学界普遍认为，医疗特权作为说明义务的例外，包括：说明会给患者带来过多心理负担、因警告而可能加大危险、说明会危及第三者，以及说明可能会中断患者必需的治疗等情况［4］。如果说明义务的履行带来的不利后果大于甚至会危及到患者生命健康利益，那说明义务就有了免责的理由。

4 说明义务的完善

4.1 运用循证医学证明说明义务是否会造成患者损害结果

因果关系的认定无论在医学上还是法律上都较为复杂。对判断诊疗行为对错所依据的循证医学证据的等级、证据效力审查，在有关因果关系和原因力的查证中，要求鉴定专家对其所依据的循证医学证据适用的方法论作出合理解释［5］。法律讲证据，而医学也讲证据。法官在采用医学鉴定或司法鉴定时，能否主动研究医学研究成果，避免陷入到完全依赖医学鉴定和司法鉴定的境地。法官如能在判决中更多的体现一些法律方法、法律逻辑和证据科学，对于提升判决水平和当事人对判决的服从度都有促进作用。如果法院判决缺乏说服力，则上诉案件、再审案件比率将会升高，这自然会影响司法效率，加大当事人诉讼成本。例如本案，经过二审、再审、终审，但终审的结果并无实质改变。

4.2 建立问责机制提高医疗机构对说明义务的重视

由于民事案件只对医院的侵权行为进行民事责任的认定，而不对医院的行政责任进行认定。医院在履行赔偿责任后，仍需面对其行政管理部门的追责。患者曾于2008年1月向B市区卫生局投诉，区卫生局委托市医学会作出医疗事故技术鉴定，鉴定结果认为本该病例不构成医疗事故，原告遂后向法院起诉。但是，医方的行政责任并未就此免责。本案中存在医方医务人员尚未注册情形。根据《医疗机构管理条例实施细则》（以下称实施细则），第八十一条规定：“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下罚款”；可申请卫生主管部门追究医院行政法律责任。而《实施细则》中并未规定医院的说明义务，作为医疗机构管理的重要法规，此可谓该法的不足。另外，虽然卫生部于2010年颁布的《病历书写规范》中有对病历、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书特殊检查、特殊治疗同意书、病危（重）通知书的详细规定，但并未规定未尽说明义务（告知义务）应承认何种行政责任。因此，医疗机构未充分履行说明义务的行政法律责任存在法律缺失。医务人员不重视说明义务的履行其中一个根源在于缺乏相应的问责机制，医疗规范不能真正落实。卫生行政部门对医疗机构负有很大的监督责任，但问责权力却较小。例如，对医疗机构主要管理者或法人代表没有任免权。医疗行业涉及面广，管理的部门多，但各部门之间职能交叉、职责不清，降低了医疗服务质量的监督效果。因此，应当建立医疗服务质量问责机制和专门负责机构，统一管理，加大医疗服务质量问责力度，提高医务人员遵守说明义务的积极性。

4.3 说明义务不履行或履行不全可以请求精神损害赔偿

即使未造成患者生命、身体健康的伤害，但医方说明义务不履行或未完全履行，侵犯了患者的知情同意权与自主决定权，也会造成患者精神上的伤害。在本案中，由于医方未充分履行说明义务，没有充分尊重原告母亲生育权，加重了脑瘫发展的可能，使原告母亲精神受到打击。原告张某提出的精神损害赔偿被法院采纳，可见法院对患者的知情同意权和人格尊严的理解和尊重。

5 结论

离开了病而谈人，就是不讲医学，不尊重自然科学，最终也不能爱护和保护健康；离开了人而谈病，就是不讲法学，不尊重社会科学，最终也不能尊重和保障人权［3］。从医学科学上讲，医疗行为要遵循科学规律，从医学伦理上来讲，要尊重病人的人格尊严，从医学法律上来讲，要尊重病人的权利。医务人员的说明义务规范化，对鉴定、司法审判以及广大医务人员依法行医起到积极的指引作用，有利于医疗权的保障，医学事业和医事法学的发展。

［1］ 金春卿，董 宇.论医务人员违反告知义务的损害［J］.扬州大学学报（人文社会科学版），2017，20（1）：59.

［2］ 易 燕，朱春生.中枢性协调障碍的高危因素及诊断分析［J］.中国妇幼保健，2010，24（29）：4224.

［3］ 宋儒亮.医事法学进展在广东［M］.北京：法律出版社，2016：294.

［4］ 金玄卿.韩国的医师说明义务与患者知情同意权［J］.法学家，2011，22（3）：162.

［5］ 陈玉玲.循证医学证据在处理医疗侵权案中的适用［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2016，27（2）：82.