网络刷单犯罪的演变形态与刑法规制

2018-02-12王燕玲

江汉论坛 2018年12期

摘要：网络刷单是互联网经济的衍生物，网络刷单犯罪经历了职业刷单、刷单工具化以及平台刷单的实行化等几个阶段。网络刷单犯罪是整个网络犯罪演变的一个缩影，也成为推动传统刑法体系变革的原动力之一。废旧立新的网络刑法知识变革正铺陈开来，针对网络刷单犯罪的具体调试也应同步推进。在具体策略上，应加快网络刑事立法进程，调整总则与分则的规范体系，并在网络刑事制裁领域增加网络禁止令与网络职业禁止措施;在司法层面，应综合运用网络犯罪、财产犯罪、经济犯罪等规定予以定罪处罚，并激活网络犯罪案例指导制度。

关键词：网络刷单;犯罪形态;知识变革;立法完善;司法适用

基金项目：广东省教育厅重点平台和科研项目“网络借贷异化行为之刑事法研究”（项目编号：2015WQNCX009）

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）12-0119-06

一、网络刷单犯罪的演变态势

网络刷单作为商家增加营业额等商业增值活动的网络技术支持方式，最初主要被用于商业的虚假炒作或宣传等方面。比如，在淘宝网规则中，购买数量影响店家搜索排名、消费者的首选偏好，一些商家为了提高声誉或信誉，雇佣职业的刷单组织，提升营业额并升级店家的信誉等级。通常认为，个体实施单纯的职业刷单行为往往并不涉嫌构成具体犯罪，可能仅涉嫌违反公平交易秩序，是新型的商业欺诈（职业刷单人的委托人）或构成虚假宣传行为（对于利用刷单的商家而言），往往属于明显侵害市场秩序的不正当竞争行为（对于第三方企业）①。但是，如果是网络职业刷单行为造成严重的危害结果或情节的，如造成生产经营受损失的，可能涉嫌构成破坏生产经营罪②;但也可能涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪。与此同时，组织他人从事职业刷单（如专业从事虚假交易服务的炒信平台）行为的，按照《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，可能涉嫌构成非法经营罪。

但是，在惩治职业刷单行为时，打击重心放在对职业刷单人的“帮凶”行为和炒信平台的“组织行为”，而非针对网络刷单行为本身，难免有些本末倒置。从网络刷单违法犯罪行为的特征看，其不仅成为职业刷单人或炒信平台的牟利工具，也成为其他商家谋取不正当竞争利益的工具，更对合法经营商家的正常生产经营及其合法权益、网络经济的市场管理秩序、消费者的合法权益等造成危害，是具有綜合性、复合型特征的网络危害行为。其中，对后者的规制才是“有所指”，将打击的重心转移到网络刷单行为本身，才能形成对网络刷单犯罪的专门规制格局。

（一）网络刷单的犯罪“工具化”

当前，滥用网络刷单的行为，已经在局部领域造成严重的社会危害性。在此基础上，随着网络经济的发展与繁荣，特别是网络订单在网络商业运营中的不断攀升，使刷单成为重要的商业必要行为。网络刷单对网络营业（合同）行为的重要性，使其逐渐演变为新型犯罪的重要工具或手段，“犯罪工具化”趋势日益明显，即网络刷单成为实施其他犯罪的网络技术支持或网络辅助手段。刷单在不同程度上可以决定其他犯罪是否顺利实施，并在实践中逐渐形成网络刷单“工具（手段）型”犯罪形态。

网络刷单的“工具型”犯罪形态，主要包括但不限于以下常见情形：（1）利用网购规则大量恶意刷单，以恶意刷单可能导致商家受到制裁以及营业受损等为威胁，实施敲诈勒索的，可能涉嫌构成敲诈勒索罪③。尽管和早期的职业刷单有相似性，但职业刷单人不再单纯地受托实施刷单行为，而是利用刷单机会“搂草打兔子”，实施其他的独立危害行为。（2）利用刷单诋毁竞争对手或竞争商品。既可能表现为大量刷单导致竞争对手无法正常运营，也可能采取恶意差评或恶意好评并触发网购平台的预警与惩戒机制并使得竞争对手无法正常经营。这种情形可能涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪，或破坏生产经营罪。（3）利用负责刷单业务的职务便利或经管、管理等工作便利，挪用委托单位或公司预支的刷单费或者营业收入等，可能涉嫌构成挪用资金罪④。非法占有的，则可能涉嫌构成职务侵占罪。（4）利用刷单行为实施虚构交易事实、隐瞒交易真相等行为的，非法占有买家支付的货款的，可能构成诈骗罪⑤，但也可能涉嫌构成盗窃罪，实践中的争议比较大。（5）利用淘宝等网购平台内部的“刷单”交易规则，非法获取并占有支付系统支付给商家的退货款，可能构成合同诈骗罪⑥，但也可能构成诈骗罪或盗窃罪，实践中的认定标准不一。（6）基于网购平台的内部规则，利用网购账号虚构大量网络订单，骗取平台的贷款，涉嫌构成贷款诈骗罪和职务侵占罪⑦。

（二）网络平台刷单的实行化、正犯化犯罪进展

互联网经济高度繁荣，利用网络平台刷单的系统漏洞实施新型犯罪频现报端，尤其是实施新型财产犯罪最具代表性，网络刷单犯罪形态再度升级，平台刷单行为趋于实行化与正犯化。

1. 网络平台刷单犯罪稳步增量

网络刷单作为一种全新的交易方式或商业行为，已经是网络平台商业运营模式的关键因素，网络刷单承载着网络平台经营的核心交易环节，是网络经济活动的逻辑起点，决定着网络平台交易的前提、方式、结果以及营利模式等。因此，网络平台刷单犯罪的基本逻辑为：利用打车软件或外卖软件等网络平台运营软件的交易漏洞，通过大量刷单方式，营造不真实或虚假交易现象，并获得优惠券或外卖补贴款等财产性利益。其中，网络刷单是最重要和主要的行为，直接决定具体网络危害行为能否顺利实施及犯罪目的是否实现。此外，由于刷单行为承载了相应的财产利益或经济利益等，因而，网络平台刷单行为与获取网络财产性利益紧密相关。比如，通过网络刷单直接可以获取大量具有财产属性且可兑换适用消费积分，根据大多数商家的积分规则，占有消费积分后可以兑换积分并使用，直接或间接激活了积分赋予的经济功能与财产价值。积分可以视为是新型网络财产性利益，非法获取并占有积分可以视为占有网络财产性利益的凭证，只待兑换并使用。相比网络刷单的工具化，网络平台刷单获取积分的犯罪有特殊性，刷单是获取消费积分并最终兑换、使用的直接、主要行为，刷单行为具有明显的实行性与独立性。

2. 网络平台刷单行为的实行化、正犯化

随着互联网经济的转型与升级，网络刷单现象绝非仅出现在传统的电商行业（如京东、淘宝等），刷单行为也不仅是电商平台的痛点，UBER、滴滴快车等新型网络平台公司也深受其害。网络刷单违法犯罪现象借助网络平台改头换面，由单纯的犯罪手段演变为犯罪实行行为并对传统刑法法益与网络安全法益造成直接而实质的危害（危险）。

网络平台刷单行为不同于早期的职业网络刷单行为，比如以造假的方式提高商品的交易量，起到提高卖家信誉、吸引买家的作用;也不同于刷单的“工具化”，如作为犯罪的网络技术或技术手段。其现在的特殊性在于：一方面，以刷单为职业的，刷单并不必然是某一网络经济运营的核心或某一犯罪行为的实行内容，仍主要是具体行为的实施方式或辅助方式;甚至是刷单工具化的雏形，一般不会演变为具体、独立的刷单犯罪行为。另一方面，以刷单为犯罪工具的，刷单是整个传统犯罪和网络犯罪在具体实施危害行为时的具体环节，而非最直接、最关键的实行行为或主行为。但网络平台刷单行为往往是实行行为或具有处罚必要性的预备行为、技术支持行为等，刷单成为危害行为的实质内容并具有相当严重的社会危害性。

在网络刷单套现或套取积分犯罪的新动向下，网络平台刷单行为呈现出实行化、正犯化趋势：其一，相比于网络刷单作为纯粹的犯罪工具，在网络刷单套现中，刷单行为直接与犯罪目的挂钩，刷单行为是整个危害行为的核心。刷单行为决定具体危害行为是否真正实施、犯罪目的是否实现并建立起二者之间的内在关联性等，刷单行为是名副其实的实行行为。在此基础上，网络刷单行为不再纯粹是工具或辅助行为，呈现出实行化趋势，也意味着相应的危害性或危险性明显增加。其二，无论是职业刷单现象，还是刷单作为工具的情形，刷单行为不仅具有技术的辅助性，也表现出对背后的主行为或正犯行为的依附性。网络刷单作为犯罪工具时，并非刑法评价的基准点，也不能直接影响行为的根本属性。但是，在网络刷单套现这一新类型中，刷单行为往往是正犯行为或主行为，尽管刷单仍具有犯罪工具的属性，但其主要特征是正犯行为，并直接决定是否实质实施危害行为、是否可以顺利实施完毕等问题。显然，刷单行为的正犯化与其实行化是相契合的关系，也是对网络刷单行为“工具化”的一种修正。

二、网络刷单犯罪的理论应对

当前，网络刷单现象正在经历职业刷单、工具化、平台实行化与正犯化的演变，网络刷单犯罪活动变得更为复杂。由于传统刑法理论以现实物理社会为基础，以传统犯罪为调整对象，并不能直接用于调整新型网络犯罪，事实也证明传统的财产犯罪原理等并不能很好地解决问题。应从多角度调试传统刑法理论体系，强化刑法理论应对的有效性。

（一）传统刑法理论体系的失灵迹象

以网络刷单违法犯罪现象的三个发展阶段为例，其对传统刑法理论的具体冲击各有不同，犯罪性质、犯罪构成体系以及罪质上的“实质差异”是主要内容。在职业刷单阶段，新型网络危害行为与其他网络经济犯罪样态开始出现，特别是新型网络不正当竞争犯罪问题开始出现，暴露出传统财产犯罪规定“不够用”，传统不正当竞争犯罪的固有格局被打破。在工具化阶段，网络刷单作为犯罪工具，不仅将传统犯罪与网络时代相互链接在一起，也加剧了传统犯罪适应网络时代的对立度，倒逼传统罪名在实施方式上自覺“网络化”。在此背景下，犯罪的行为构造、危害结果等涉及构成要件要素的内容都发生了改变，如盗窃罪、诈骗罪、破坏生产经营罪等财产犯罪与合同诈骗罪、非法经营罪等市场经济秩序犯罪都受此影响，传统罪名的适宜性正在骤降。在平台的实行化、正犯化阶段，网络刷单行为开始演变为具有独立意义的网络实行行为，看似属于网络技术帮助或支持的行为却具有正犯行为作用，使传统的实行行为理论、共同犯罪理论出现危机，无法用于对这类行为追究刑事责任。

网络刷单犯罪作为一种新兴网络案件情形，运用传统刑法理论进行定罪量刑时，会出现以下几个难题：第一，传统财产犯罪规定“不好用”。从现有的案件看，一些网络刷单犯罪往往造成被害人的经济损失，或者造成竞争对手正常生产经营损失。不过，无论是盗窃罪还是破坏生产经营罪，作为传统的刑法罪名，在立法时，几乎没有将网络因素植入其中，相应地，财产犯罪内在的教义学讨论更无涉及。因此，有关财产犯罪的相关理论，并不具备充分的“解释能力”。第二，传统扰乱市场秩序犯罪“不便用”。在一些案件中，网络刷单行为往往破坏竞争对手的合法利益，也同时侵犯网络市场经济的正当竞争秩序。从这点看，可能涉嫌构成扰乱市场秩序罪。然而，与传统财产犯罪规定一样，立法原意中并不包含“网络因子”，这既限制了刑法解释的幅度，也制约了教义学的延伸。第三，专门的网络犯罪规定“很难用”。从1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）到两次刑法修正，我国刑法既存在传统意义上对计算机犯罪的规定，也包括信息网络背景下的网络犯罪规定。但是，对于网络刷单行为，这些罪名中的罪状还缺乏直接的对接性，也无法直接用于定罪量刑。

网络刷单与网络刷单违法犯罪，都是网络社会对传统社会、网络犯罪对传统犯罪、新旧刑法体系对决的一个缩影。尽管网络刷单违法犯罪只是网络犯罪汹涌大潮之中的一朵浪花，其对传统刑法体系的触动仍较为有限，但从网络刷单犯罪现象的发展阶段及其演变、尤其是对传统刑法体系的触动和冲击看，完全可以作为透视网络技术、网络社会及网络犯罪颠覆传统现实物理社会及其犯罪形态的一个可视化窗口，倒逼传统刑法理论体系加快主动转变的步伐。

（二）面向网络刑法体系的理论变动

通过对网络刷单犯罪演变过程的观察，可以看出传统刑法理论在作出反应时的不适应状态，应当将推动传统刑法体系的网络化知识转型纳入议程。

1. 宏观层面

面对不断翻新的网络犯罪现象，传统刑法体系亟待进行整体性调试，作出相应的改变，在保持传统刑法体系的生命力之际，尤应增加相应的新内容。具体而言，（1）当代刑法体系变革的任务和目标。在网络技术变革快速发展、网络犯罪形态花样翻新的复杂情形下，传统刑法体系主动求变尤为重要，必须通过理论体系的变革来实现规制的适时性与有效性。网络刑法学知识转型的任务是为了有效控制网络犯罪，保障网络安全法益和公民的合法权益。可见，社会形态的历史演进是知识变革的原动力，这也决定变革的不可避免性，更说明主动与新兴社会历史形态与时俱进是知识变革的首要目标。（2）与传统刑法体系的良性关系。在社会转型背景下，网络刑法学知识转型仅是其中一环，一旦脱离由传统社会到网络社会的历史进程，脱离整个法律体系的变革，刑法知识转型将寸步难行。但是，在强调刑法知识转型的主动协同性原则时，并不能完全否认刑法知识转型可以具有一定的超前性与预见性，并倒逼法律体系的顺势变迁。知识转型是以有效回应现实需要为出发点的，传统刑法理论体系并非毫无用武之地，网络刑法学体系也尚处在缓慢有序的形成过程之中。在此期间，既要充分保留和发挥传统刑法学体系的积极作用，也要加速构建网络刑法学体系，故而，不应片面地断然否定传统刑法体系，也不宜自负地依赖不断成熟的网络刑法体系。（3）理论转变的重点与难点。在刑法知识的网络化转型中，最大的阻力是社会形态变迁的缓慢性、不确定性及反复性，这将使整个过程缺乏可控性、可视性、可预测性。其中，最大的困惑在于缺乏可以借鉴或对比的样本，完全是“摸着石头过河”，预示着变革的高风险、高成本及曲折历程。从刑法的历史文化传承、地方知识属性尊重、民族性特征等要素看，我国当前通行的以罪责刑关系为核心的知识标志形态的刑法学体系具备“寄宿”的潜质，无需片面地选择德国日本刑法理论体系。毕竟在网络犯罪来势汹汹之际，构成体系不可避免地会出现失灵现象，但无需主观地认为我国现有的刑法理论体系缺乏对接的可能性或蜕变的基础。（4）传统理论体系的网络化转变应强调并最终回归到实践理性。网络刑法知识转型不仅仅是思维理性的活动，更是实践理性的对象和产物。既要遵循“体系性思考”，也要注重“问题性思考”，知识转型的过程应当坚持理论与实践相结合、实践推动理论、理论反哺实践的精神，从实践中发现问题、对类型问题进行前瞻性解构、提出有预见性的理论体系并解决发展中的问题。

2. 微观层面

针对网络刷单违法犯罪，需要对传统理论作出调整，主要为：（1）网络作为犯罪手段的常态性，推动犯罪客观方面的变化。一方面，在互联网时代，网络“手段型”犯罪形态是常见的情形，部分网络刷单也属于利用信息网络实施犯罪。网络技术作为一种犯罪手段，使“涉网”犯罪更复杂，犯罪客观方面的行为、结果、因果关系等因素也随之变动。换言之，犯罪构成的客观方面正在经历网络化的蜕变，危害行为的构造集中表现为“行为的网络技术支持化”，对网络安全法益的实质危害是相应的刑法后果形式;进而，需要重新厘定网络危害行为的本质属性，网络定量因素、评价标准及其体系日益独立⑧。另一方面，网络刷单犯罪背后往往潜藏着巨大的财产利益或经济利益，与网络刷单相关联的一些“网络财产性利益”形式，是否属于刑法意义上的“财产”，不仅决定刑法的保护立场，也决定刑法的保护方式。为此，应当确认部分与刷单相关联的网络财产性利益的“财产属性”，确立财产化的保护立场⑨。（2）网络刷单的平台化，推动犯罪主体方面的变化。网络平台实施刷单行为正成为一种主要动向，或者说，网络平台正在成为一种具有独立实施犯罪的“主体”，但又不同于传统意义上的人或法人，可以看成是新型的犯罪主体。实际上，网络平台实施犯罪所造成的危害结果往往更严重，更需要刑法作出专门的规制。⑩ 对于网络刷单犯罪而言，对网络平台追究刑事责任，不僅切断了利用网络平台实施犯罪的“技术平台通道”，也直接或间接制裁了背后的“人”或“法人”。

三、网络刷单犯罪的刑法规制策略

网络刷单犯罪作为新型网络犯罪，不能继续完全套用现有的刑法理论体系、刑法规范、刑事司法模式。应当根据网络刷单犯罪的规律与特点，在理论变通的前提下，通过立法完善解决规范不明等问题，并进一步明确相关罪名的适用界限。

（一）疏通网络立法的供给通道

在维护立法安定性之际，用于解决新兴问题的能力与作用，不应否认刑法解释作为一种常用方式，刑法解释是应对网络刷单犯罪等新兴网络犯罪的一种途径{11}。但刑法规范供给不足是传统刑法体系陷入困局的直接诱因，面对形式千变万化的网络犯罪，有针对性的网络立法完善显得尤为迫切。

1. 立法修正的评价与展望

从网络刷单行为如何定罪的司法困惑看，网络犯罪立法的滞后性与保护范围的不周延问题十分明显。为此，《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）、《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）先后作出修正。《刑法修正案（七）》增加第285条第1款、第2款;《刑法修正案（九）》增设第286条之一、第287条之一、二，并对高度关联的传统犯罪作出网络化的修正，如公民信息犯罪等。在应对网络刷单犯罪现象时，两次修正后的最新刑法规定均有其用武之地。其中，尤以第287条之一（非法利用信息网络罪）的直接作用最为明显。理由为：一是职业刷单、刷单作为犯罪工具以及具有实行性的刷单行为，在本质上都是非法利用信息网络的行为，只要情节严重的，都可能涉嫌构成非法利用信息网络罪;二是第287条之一以网络安全管理秩序为保护法益，以具有预备性的非法利用信息网络行为作为估值对象，对整个信息网络安全保护具有基础性或兜底性保护作用{12}，具有司法适用的优先性地位。

尽管如此，网络犯罪立法的整体性仍存在明显的代际差距，应当全方位提升网络立法的专门性、专属性。扼要地讲，应以网络刑法知识转型为立足点，联动总则与分则并同时启动立法修正，保证网络立法紧跟网络技术、网络犯罪的时代变化，确保网络犯罪的立法规定能够满足日益丰富、多元化的司法需要。一方面，就网络刷单违法犯罪现象，应具体地重新布局网络不正当竞争犯罪、网络财产性利益犯罪两大热点区域的刑法规范构造及要素、法定刑的配置。可以单独规定新型网络不正当竞争犯罪，适时调整网络财产性利益犯罪，通过增设新的网络犯罪规定，提高应对网络刷单犯罪的针对性。另一方面，应当统合总则与分则的同步修改。启动总则规定的网络化修正，既包括已经迫在眉睫的网络预备犯罪规定、共同犯罪规定，也包括犯罪概念、犯罪定量因素、刑法的时空效力等根本性规定。同时，应同步推动分则的修改，包括篇章结构、罪名体系、法益内涵、危害行为类型、构成要件要素、法定刑等方面，并注重一定的超前性。

2. 网络刑事制裁措施的更新

在网络刑法立法的推进中，不应忽视对传统刑事处罚措施体系的改进。刑事制裁是终端环节，科学有效的网络制裁措施，可以实现综合供给效应。

在完善和升级网络刑事制裁措施上，有两点值得关注：（1）设置网络刑事禁止令。《中华人民共和国刑法修正案（八）》增加了有关禁止令的规定，尽管关于禁止令的法律性质面临刑罚处罚、保安处罚、非刑罚处罚措施等争议，但作为刑罚执行措施的创新之举，仍具有积极的预防效果，可以实现对罪犯的个别化监管并防范潜在的再犯风险。按照《刑法》的相关规定，禁止令主要以判处管制、宣告缓刑为适用范围。同时，最高人民法院等部门印发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（法发〔2011〕9号）也对具体适用禁止令作出了详细规定。然而，禁止令的适用范围过于有限，已经限制了激活和发挥其网络预防功能，如假释考验期也可以适用，而未来将禁止令改造为独立的刑罚种类（资格刑）更具深远意义{13}。在有组织应对网络刷单犯罪现象时，刑事禁止令有其发挥作用的场域。对于职业刷单行为、利用刷单作为犯罪工具、刷单作为实行行为等情形而言，对行为人采取禁止“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”等措施，显然具有积极防控意义，既可以直接降低再犯的风险，也可以强化刑罚预防的有效性。（2）增设网络职业禁止。《刑法修正案（九）》增加的第37条之一，规定了“职业禁止”内容。职业禁止的实质适用条件是“犯罪情况和预防再犯罪的需要”，可见其与禁止令规定有异曲同工之妙，都是预防性刑事制裁措施。尽管当前关于“职业禁止”的法律性质，主要有刑罚处罚、保安处分、刑罚执行措施等几种看法{14}，但并不妨碍对其预防功能的确认与运用。从适用范围看，只要属于“被判处刑罚的”都可以，包括被宣告判处管制、拘役、有期徒刑执行完毕的与被判处死刑缓期执行与无期徒刑的犯罪人依法裁定减刑或假释的情形{15}。对于网络刷单犯罪而言，对其施加职业禁止规定，严格限制或绝对禁止行为人从事与互联网经济、尤其是涉及刷单行业相关的行为，可以消除职业刷单行为的技术土壤，也可以遏制刷单的工具化情形。

（二）释明罪名适用的司法界限

当网络刷单行为进入到刑法评价视野后，司法机关在如何定罪上也存在一定的困惑，例如，是否定罪处罚？具体罪名如何认识？

概言之：（1）对于职业刷单行为，作为典型的市场不正当竞争行为，《刑法》并无直接对应的罪名。在实践中，对于利用职业刷单行为或组织职业刷单行为的，往往援引损害商业信誉、商品声誉罪、破坏生产经营罪或者非法经营罪。但是三者作为选择有其不足，主要表现为危害行为的匹配性不高、入罪门槛偏高、网络刷单的经营性质存疑等问题。如果将来能够增加网络不正当竞争犯罪的新规定，则有助于解决职业刷单行为的定罪问题。目前，《中华人民共和国反不正当竞争法》正在修订之中，一些网络不正当竞争条款也在增补之列。这对今后的立法完善有一定的积极意义，也直接裨益于定罪方面。（2）对于各种利用刷单作为犯罪工具的，按照《刑法》第287条的规定，应当根据“刑法有关规定定罪处罚”。尽管这看似并不存在无罪名适用的尴尬处境，但由于传统罪名在立法背景、原意上相距甚远，既使得传统罪名的网络化适用呈现出应急效应，也使一些关联罪名出现竟合的概率增加。按照《刑法修正案（九）》增设的第287条之一规定，恶意利用网络刷单实施犯罪的，也属于非法利用信息网络。因此，相比于第287条的规定，第287条之一更具司法适用的针对性，在援引法条上处于优选序位。（3）对于具有实行性的网络平台刷单行为，特别是对于刷单套取优惠返现的，虽然已经有判决论处诈骗罪，但司法定罪的争议仍然很大，并在诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪几个主要罪名之间纠结不清。在此基础上，对于网络刷单套现行为且同时具有财产犯罪属性、经济犯罪属性以及网络犯罪属性的新型犯罪类型而言，应当拓宽定罪思维的视野，既要考虑传统的财产化保护方式或者经济型保护方式，也要侧重网络专门保护。以网络平台刷单套现行为为例：一是虚构交易确实属于虚构事实，被害单位依照约定兑现优惠或返现时，并未进行实质审查;依照约定对刷单内容进行返现时，被害单位并未出现传统意义上的认识错误，支付返现现金时并非绝对的自愿;相反，由于刷单本身意味着返现，刷单完成也意味着从技术上、业务操作程序上对返现具有实际控制力，仅需通过网络系统自动生成并完成返现即可，据此，也具有秘密窃取的特征。因此，刷单套现行为兼具欺骗与秘密窃取的双重属性，究竟何者为主要手段以及是否基于认识错误而自愿支付是区分的关键。二是无论是刷单套取返现，还是套取积分兑换使用，都以相应网络平台运行系统为前提;刷单本身及其相应的积分等，也都是网络平台系统运行的数据或信息，在逻辑上可能涉嫌构成《刑法》第285条第2款非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数罪。（4）对于为实施网络刷单行为提供网络技术帮助行为的，应当追究帮助犯或正犯的刑事责任。如果属于提供相应的侵入、控制计算机信息系统的程序、工具的，可能涉嫌构成《刑法》第285条第3款的规定;如果属于提供网络结算等互联网技术支持或帮助的，则可能涉嫌构成《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪;如果网络平台在明知情况下，拒不履行网络安全管理义务，经通知改正仍不纠正的，导致危害结果的，可能涉嫌构成第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪。

（三）激活网络犯罪案例指导制度的释法效能

在网络立法相对滞后、司法解释不完善、刑法解释空间有限的多重因素影响下，网络犯罪案例指导制度将是解决适用不足的重要途径。回顾最高人民法院及最高人民检察院发布的指导性案例，目前仅有最高人民法院第27号指导性案例直接涉及网络犯罪问题，并主要解决网络钓鱼犯罪案件中如何区分网络盗窃和网络诈骗两种犯罪。尽管其对解决网络刷单犯罪的法律适用具有一定的指导作用，但毕竟不属于事实相同的案件，适法的参照意义有限。为此，应当适时发布网络刷单犯罪方面的指导性案例，并在指导案例数量、案件事实的典型、适法意义的普适性等方面作出一定的突破，以形成可观的适法指导与司法参照效应。

注释：

① 周宵鹏：《刷单属欺诈行为不受法律保护》，《法制日报》2014年5月21日。

② 孙道萃：《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2016年第1期。

③ 滑明飞：《差评师刷单客：电商行业催生的毒瘤》，《21世纪经济报道》2015年7月24日。

④ 上海市闵行区人民检察院沪闵检金融刑诉[2016]105号起诉书（指控罪名为挪用资金罪）、上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1555号刑事判决书。

⑤ 上海市闵行区人民检察院沪闵检金融刑诉（2015）247号起诉书（指控罪名为诈骗罪）、上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第2782号刑事判决书。

⑥ 广东省佛山市南海区人民检察院佛南检公诉刑诉（2015）1929号起诉书（指控罪名为合同诈骗罪）、广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第1915号刑事判决书。

⑦ 张宝：《利用淘宝账号虚构订单骗取贷款的行为定性》，《中国检察官》2016年第5期。

⑧ 郭旨龙：《信息犯罪定性和定量的体系化研究》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2017年第2期。

⑨ 陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期。

⑩ 齐文远、楊柳：《网络平台提供者的刑法规制》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第3期。

{11} 欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。