“低标准”缴纳工伤保险 单位应补足伤残补助金差额

吴律师：

张某自2014年9月与某煤矿签订三年的劳动合同，在该煤矿职工食堂做卫生员兼家禽饲养员，每月工资3600元。2016年5月6日，张某在下班路上，被一辆两轮摩托车撞倒在地，摩托车逃逸。经过诊断，张某右股骨骨折，开放性鼻外伤。住院治疗19天后出院，按医嘱在家休息60天。经交警部门认定，在交通事故中张某没有责任，逃选的摩托车驾驶人负事故的全部责任。2016年9月30日，根据所在单位的申请，张某被认定为工伤，被鉴定为十级伤残。张某所在单位向张某支付了医疗费、停工留薪费（工伤治疗和休息期间的工资）、护理费等费用，还向当地社会保险经办机构申报了一次性伤残补助金1.68；7Jg，并支付给张某。张某认为，自己获得的一次性伤残补助金1.68万元不是按本人工资发放的，按《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤十级伤残的劳动者应当获得7个月工资的一次性伤残补助金，自己的月工资是3600元，7个月的一次性伤残补助金应当是2.52万元，自己实际短少8400元。这是因为单位没有按自己的实际工资缴纳工伤保险费，即少缴工伤保险费导致的，单位应当予以补足。由于与单位不能达成一致意见，张某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，要求单位补足短少的一次性伤残补助金8400元，在没有获得仲裁机构支持后又以同样理由起诉到法院。请问法院会支持张某的诉讼请求吗？

读者：晓王

晓王读者：

这是一起劳动者与用人单位之间的工伤保险待遇支付纠纷。在这种纠纷中，争议最多的问题就是劳动者本人工资的确定。虽然1994年劳动部发布的《工资支付暂行规定》第三条已明确指出，“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”，但一些用人单位仍然想方设法减少劳动者依法应当得到的工伤待遇，以低于劳动者工资的标准缴纳。

本案中，张某的月工资为3600元，按《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤十级伤残的劳动者可以从工伤保险基金中得到一次性伤残补助金，其金额为本人7个月的工资，如此计算，张某依法应得的一次性伤残补助金为2.52万元。由于用人单位缴纳了工伤保险，这笔费用由社会保险经办机构负责支付，但社会保险经办机构只能按用人单位实际缴纳的工伤保险费用支付。短少的一次性伤残补助金，是由于用人单位不依法为劳动者足额缴纳工伤保险费用造成的，应当由用人单位补足。所以，法院会支持张某的诉求。

吴律师

“入职一周宣布怀孕，产假期满辞职”单位有权索回已付工资

吴律师：

为在怀孕期间既不用上班又能拿到劳动报酬，5个月前，李某得知我所在的公司招聘员工后，隐瞒签订劳动合同的真实目的，千方百计让公司相信其求职的真实性和目的的正当性，最终导致公司因为不明真相而与其签订了劳动合同。李某上班仅一周，便宣布已怀孕5个多月。李某先是断断续续上班，后来干脆休了98天产假，产假期满便立即提出辞职。请问：公司能否向李某索回已发的工资？

读者：黄文英

黄文英读者：

公司有权索回李某未上班期间的工资。

一方面，本案所涉劳动合同无效。《劳动合同法》第二十六条第（一）项规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效。其中的欺诈是指在设立、变更劳动合同的过程中，一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。其构成要件包括：一方明知自己的行为会使对方陷入错误认识并希望这种结果的发生；一方告知了对方虚假情况或隐瞒事实真相；对方因受骗而产生错误认识；对方同意设立、变更劳动合同与陷入错误认识存在因果关系。本案中，李某在求职时隐瞒签订劳动合同的真实目的，并不择手段让公司相信其求职的真实性和目的的正当性，公司因为不明真相蒙在鼓里才与其签订劳动合同，都意味着明显符合欺诈的法律特征。对于无效劳动合同，《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”即对于李某没有付出劳动部分的报酬，公司有权拒绝给付，已经给付的则有权收回。另一方面，法律规定应当向“三期”女工支付劳动报酬并非绝对。虽然《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条分别规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”即相关规定的确对女职工实行特别的劳动保护，用人单位对于“三期”女职工既不能解除劳动合同，也不能拒绝支付工资，但这并非绝对，而是必须以“三期”女职工的行为合法为前提。正因为李某的欺诈行为不受劳动法保护，决定了其无权获得对应的工資。

吴律师

猝死原因不明 保险公司未要求尸检必须予以理赔

吴律师：

我丈夫曾在一家保险公司投保个人综合意外身故定期保险，保险金额为50万元。保险公司提供的格式条款中对“意外伤害事故”解释为：指遭受外来的、突发的、非本意的、非由疾病引起的使身体受到伤害的客观事件。一个月前，我丈夫在驾驶摩托车上街时突然倒地，并在送往医院抢救途中死亡。鉴于死亡病因不明，无法确立诊断，医院给出的结论为“猝死”。我向保险公司报案后，保险公司只是派人到医院确认死亡的事实，并未要求尸检。而当我要求理赔意外身故赔偿金时，保险公司却以我丈夫猝死存在疾病致死的病理原因为由拒绝。请问：保险公司的理由成立吗？

读者：谢福兰

谢福兰读者：

保险公司的理由不能成立，即其必须向你理赔50万元意外身故赔偿金。endprint

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条也指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”正因为世界卫生组织（WHO）将猝死定义为：“平素身体健康或貌似健康的患者，在出乎意料的短时间内，因自然疾病而突然死亡即为猝死。”意味着猝死可能是由于病理性的原因所致，也可能是由于非病理性的原因所致，对于后者，显然符合“遭受外来的、突发的、非本意的、非由疾病引起的使身体受到伤害”的要件，即与格式条款中“意外伤害事故”解释吻合。在医院的诊断证明书仅仅表明你丈夫的死亡表现形式为猝死，未能查明猝死是否存在病理性原因，具有非病理性原因之“意外伤害事故”可能的情况下，保险公司作为格式条款的提供者，如果要想免除理赔义务，无疑必须承担证明不属于后者的举证责任。可保险公司却没有在收到报案后要求通过尸检来确定死因，事后又口说无凭，自然也就只能承担“不利后果”。更何况《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

吴律师

老人“带孙”能否向子女索要工资

吴律师：

我儿子、儿媳因为闹离婚，虽然彼此的收入很高，也有着很好的生活、居住条件，却对7岁的孩子置之不理。看到孙子无依无靠，我只好将其接到身边加以抚养。见时隔半年之后，儿子、儿媳仍无回心转意的迹象，甚至从未前来看过孩子，我只好向他们索要已垫付的孩子的生活费用以及我带孩子的报酬。可儿媳认为，老人“带孙”理所当然，况且她并没有与我达成“带孙”付酬的协议，因而我无权索要报酬。请问：儿媳的理由成立吗？

读者：康慧萍

康慧萍读者：

儿媳的理由不能成立。

就老人“带孙”能否索要报酬问题，应当从如下几个方面来考虑：一方面，如果孩子的父母与老人有着“带孙”付酬约定，则双方构成劳务关系，在老人已经“带孙”的情况下，孩子的父母必须按照约定承担支付报酬的义务。另一方面，如果孩子的父母与老人没有“带孙”付酬约定，则双方不构成劳务关系。在这种情况下，老人基于亲情而“带孙”，针对孩子的父母来说，属于无偿的提供劳务，具有义务帮工性质，自然不能向孩子的父母索要报酬。再一方面，如果老人基于孩子的父母不抚养孩子，则构成无因管理。无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失，主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百三十二条也指出：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在該活动中受到的实际损失。”也就是说，鉴于父母是子女的监护人，抚养未成年子女是其法定义务，且在任何情况下都不能免除。而《婚姻法》第二十八条指出：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”即是说，老人对未成年的孙子女、外孙子女的抚养是有条件的，只要孩子父母有抚养能力，老人便对孙子女或外孙子女没有法定的抚养义务。结合本案，你儿子和儿媳具有抚养能力，只是因为闹离婚而将孩子置之不理，你在此情况下“带孙”，属于没有法定或约定的抚养义务，明显具备无因管理的法律特征，你儿子和儿媳自然必须向你补偿你已直接支付的生活等费用以及误工等损失。

吴律师

在微信公众号中使用他人照片推销产品构成侵犯肖像权

吴律师：

腐竹是我家所在地的一种特产。作为演员，我也因为出演过相关戏剧且因造型青春、靓丽等，而被群众普遍认可。半年前，刘某开办了一家腐竹生产、经营一条龙式的工厂。为加大营销力度，刘某在开辟微信销售渠道的同时，还未经我同意，在其设立的微信公众号中使用了我的9张照片和剧照。许多人因此误认为我与刘某的腐竹工厂有关或得了刘某好处，甚至有人点名批评说“本以为清纯的××，也充满着铜臭！”请问：刘某之举是否侵犯我的肖像权？

读者：燕子

燕子读者：

刘某之举侵犯了你的肖像权。

《民法通则》第一百条、第一百二十条分别规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《民法总则》第一百一十条也指出：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百三十九条、第一百五十条则进一步表明：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”即公民的肖像权受法律保护，其既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。只要符合下列要件，便构成侵犯肖像权，并应当承担民事责任：一是有使用肖像的行为，包括在现实生活、虚拟空间等各种环境、以任何方式使用。其中所指的肖像包括图画或雕塑人像，以及用绘画、雕刻、塑造、摄影、刺绣等手段表现的人像，一般指画像或照片。二是未经本人的同意。三是以营利为目的。与之对应，可以发现本案具备了对应要件：一方面，刘某已经在微信公众号中使用你的照片和剧照，而微信公众号是一种自媒体，是发布信息的重要平台；另一方面，刘某在使用你的肖像前没有获得你的同意，事后你也不予认可；再一方面，刘某之所以使用你的肖像，是想通过你的名气等来宣传其产品，提高公众的关注度，招揽顾客，最终获得更多的经济利益。endprint

吴律师

为企业完成《可行性研究报告》企业该如何支付报酬

吴律师：

我是一名退休的教授。今年年初，一家民營小型科技企业的老板苏某通过熟人找到我，请我为他研制并获得专利的《节能型衣服烘干机》进行项目申报，其中主要工作就是对《节能型衣服烘干机》写一份《可行性研究报告》并担任项目负责人，向国家科技部进行申报，如果申报成功，即可以获得立项，不但会列为国家创新项目，还会获得有关部门的经费支持，在一定意义上这也是这种产品获得国家层面的肯定和宣传，对该产品的改进和营销也是极为有利的。我以前没有做过这方面的工作，也没有把握能否完成这个任务，但见苏某对我的信任，使我有机会发挥余热，也就应承下来。苏某口头承诺说，如果申报成功，按市场价格支付我报酬，即使不成功也不能低于教授的工资支付报酬。

接受任务后，我通过对苏某的《节能型衣服烘干机》进行认真研究，并比较目前其他同类型烘干机的情况进行比较，指出《节能型衣服烘干机》的优长和可改进之处以及前景，写了一份近2万字的《可行性研究报告》，并署名我作为该项目的负责人，最后申报成功，获得有关方面80余万元的资金支持。在我集中工作的两个月时间里，苏某向我支付了14000元报酬。但在申报成功后，苏某没有兑现先前的承诺。当我要求他兑现承诺时，他不但不承认自己的承诺，还说向我支付了全部报酬，双方已经两清。我经过多次咨询，只写一份像我写的这样的《可行性研究报告》其市场价格在5万元到10万元之间，还不能保证一定通过，而我写的已经获得了通过。请问：像我遇到的这种情况，为企业完成《可行性研究报告》，企业该如何支付报酬？

读者：姚杰

姚杰读者：

根据你来信所介绍的情况看，我们认为你与苏某之间已经成立了事实上的技术咨询服务合同法律关系，你完成了合同义务，苏某还应当向你支付一定的报酬。

你和苏某之间虽然没有订立书面的合同，但是你事实上为苏某《节能型衣服烘干机》的申报写了一份《可行性研究报告》并担任项目负责人，并申报成功，因此使苏某的这个项目获得有关方面的资金支持，你为他完成了这个工作，他则应当向你支付报酬。但由于对报酬并没有约定（你虽然说苏某曾承诺按市场价格支付报酬，但苏某不承认有此承诺），你们如果在事后也不能通过协商达成一致的话，则根据我国《合同法》第六十二条第（二）项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定支付报酬。即在你们当地写一份《可行性研究报告》并作为项目负责人同时完成项目申报成功，应当支付多少报酬，苏某就应当向你支付多少报酬，如果如你信中所说是在5万元到10万元之间，那苏某就也应按此数目向你支付。

还需强调一点的是，你与苏某之间成立的是技术服务合同中的技术咨询合同，它不同于一般的劳务合同，该合同体现的是脑力劳动者的知识和技术的价值，不知苏某是真的不懂还是装作不懂，认为给了你两个月的工资就够了，把你给他提供的技术服务混同于一般劳务了。你如果不能就报酬支付问题达成一致，则可以诉讼到法院，由法院依法裁决。

吴律师

（本栏目稿件由罗兰、王利平、颜梅生、廖春梅、周玉文等人提供）endprint