赵 申 豪

(北京大学 法学院，北京 100871)

“三农”问题的解决需要强大的资金支持,除政府加大对农业的财政投入外,更需要依靠金融市场的力量。然而,由于农业经营者可以提供且能够为资金提供者接受的担保财产不足,我国农业长期以来与资金市场呈绝缘状态[1]。土地承包经营权抵押的限制是导致该现象的主因,为了突破这一制约农业经济的瓶颈,2014年中央颁布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出了“三权分置”的改革构想,强调“放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”但是,土地经营权尚未被法律正式确认,为缓解融资困境,各地都在积极探索农村金融的新模式,2012年吉林省开展的“土地收益保证贷款”正是其中之一。

土地收益担保贷款(下文简称为“土地收益权担保”)是指在不改变现行农村土地承包经营制度和土地用途的前提下,以土地的未来收益作为担保财产,为农户贷款提供担保的模式[2]。该模式优势在于,它合理规避了《物权法》与《农村土地承包法》关于土地承包经营权抵押的法律限制[3],且一旦债务届期未能清偿,担保权人也仅能就土地收益权优先受偿,避免了失地风险。因此,这一举措被誉为“一项稳定而兼具突破性意义的`破冰之举”[4]。

诚然,土地收益权(土地收益权、土地未来收益权、土地上的未来收益这几个概念会视具体语境分别使用,但表达一个意思)担保确实可以实现融资与防止失地的双重目标,但评价一种融资模式的优劣,不仅应从债务人的角度着眼,也应考虑债权人利益。对金融机构而言,土地收益权担保能否充分保障其债权呢?此外,土地收益权是何种性质的权利?在它上面可否设置担保物权以及设置何种担保物权?这种担保可否纳入既有的担保物权体系予以调整?如此种种,都是有待解决的问题。本文拟就这些问题一抒管见,以期对实践有所裨益。

一、吉林模式:名实不副的土地收益权担保

吉林省于2012年开展“土地收益权担保”试点,其基本做法是,农户(借款人)将一部分土地承包经营权流转给具有农业经营能力的物权融资公司,并用该部分土地承包经营权的预期收益作为还款担保,同时物权融资公司向金融机构出具承担连带保证责任的书面承诺,金融机构向借款人提供贷款[注]参见《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》第2条。。由此可见,吉林试点实际采用了一种“担保+反担保”的模式,先由物权融资公司为借款人向金融机构提供保证,再由借款人以土地承包经营权的预期收益向物权融资公司提供反担保。然而,通过仔细分析会发现,吉林模式的交易结构与其制度初衷间存在一定冲突。

(一)条文之间存在抵牾

《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》(下文简称为《吉林办法》)第2条规定,借款人应将土地承包经营权流转给物权融资公司;但第12条却规定,债务履行期内,土地仍由借款人继续经营。这不由令人疑惑,既然物权融资公司已经受让了土地承包经营权,何以借款人有权继续经营土地?对此,有学者认为这实际上是利用土地承包经营权设定了让与担保,借款人将土地承包经营权转让给物权融资公司,后者再将土地承包经营权出租给借款人,物权融资公司基于财产的物权性分离来担保债务,而借款人基于债权关系使用土地[5]。然而,如果支持该观点,就相当于否认了“吉林模式是土地收益权担保”,因为让与担保本就是“以移转担保财产的归属为形式,从而债权到期不能实现时,债权人可以在该业已由其取得的财产上获得优先受偿的交易方式”[6]。换言之,既然借款人已将土地承包经营权转让了,那就不可能再以土地上的收益权设定担保。

(二)物权融资公司不是土地承包经营权适格的受让方

《吉林办法》第2条规定“将一部分土地承包经营权流转给具有农业经营能力的物权融资公司”。而根据《农村土地承包法》第41条,通过家庭承包取得的土地承包经营权的转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经过发包人同意,受让人是从事农业生产的其他农户。前两个条件理论上可以满足,但是物权融资公司显然不是农户,尽管《吉林办法》强调物权融资公司须具有“种植能力”,但这不代表它是从事农业生产的主体。况且,从《吉林办法》第12条[注]该条规定：“债务履行期内，土地仍由借款人继续经营。如发生借款人不能按期偿还借款的情形，农业发展公司可以通过公开竞价的方式另行征集承包人，用转包收益偿还借款本息。”看,不论是债务履行期内或者履行期届满而债务人未能清偿时,土地都交由他人使用,而物权融资公司未实际从事农业生产。

当然,流转存在着不同形式,根据《农村土地承包法》第32条,转包、出租、互换、转让都属于流转,而第41条只对转让做了限制,那么可否将《吉林办法》第2条中的“流转”理解为转包、出租等形式呢?笔者认为不可以。虽然这种理解可以弥合其与41条间的冲突,但通过转包、出租,物权融资公司获得的是债权,不具有物保效力。《吉林办法》旨在通过担保方式的设计来为农户获得融资,将“流转”理解为“转让”,至少可以通过让与担保的方式赋予物权融资公司以优先受偿效力,但如果理解为“出租”等债权行为,则没有优先受偿效力,这与“土地收益权担保”的基本做法是相悖的。可见,“土地收益权担保”这一创新型金融模式虽然旨在规避土地承包经营权流转的限制,但实际仍违背了法律。

(三)物权融资公司实现担保物权的方式欠妥

依上文所述,吉林模式虽然声称是“土地收益权担保”,但实质上仍是通过土地承包经营权担保贷款。当债务人届期不清偿时,担保物权的实现方式一般是折价、变价与拍卖;即使是让与担保,其实现时也应实施清算程序,要么让担保权人取得标的物的所有权,但须就标的物估价额与担保债权额间的差值予以清算;要么将标的物拍卖、变卖,以其价款优先受偿[7-9]而根据《吉林办法》第12条,借款人不能按期清偿,物权融资公司只可以通过公开竞价的方式另行征集承包人,用转包收益偿还借款本息,这显然不属于前述任何一种方式。

综上所述,吉林模式虽然名为“土地收益权担保”,实则是土地承包经营权的让与担保,它不仅与现行法律关于土地承包经营权流转的限制性规定相抵触,而且担保的实现方式也缺乏法律基础,导致体系性瑕疵。

二、吉林模式的成因:“自动产生收益”属性之缺失

既然吉林模式存在上述诸多法律风险,那么制定者为何要采取让与担保这种交易模式呢,难道他们不知让与担保只是具有目的意义上的担保功能,从法律关系来看,它仍是土地承包经营权之转让?笔者认为,《吉林办法》之所以如此,有其深层次原因,而不能简单地作出“制定者考虑不周”这种判断。

(一)吉林模式的成因分析

当物权融资公司为借款人向金融机构提供保证后,借款人应向物权融资公司提供反担保。按照制定者初衷,这种反担保本应是以土地上的未来收益为客体的担保物权,但问题是,这种未来收益应当如何公示呢?

物权有排他效力,所以其变动必须具有外部足以辨认的表征,才可以防止第三人遭受损害与保护交易安全[10]。《物权法》第187条规定不动产抵押权自登记时设立,正是因为办理了登记才方便“第三人与抵押人交易时作出合理预期、债权人查看抵押财产的权属关系与抵押权优先顺位”[11]。然而,不动产有专门的登记机关,其权属状态可以在登记簿上公示,但对于土地上的未来收益而言,它既非土地那种实际存在的物体,也与债权、知识产权等虽然抽象、却已实际产生的权利不同,未来收益权——如果认为它是一种权利——在设立反担保时未实际产生,数额、义务人等均不明确,此时它能否像其他财产权一样通过某种手段予以公示呢?

在民法的概念体系中,土地收益权应纳入应收账款中。“应收账款是指权利人提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利……包括未产生的将来债权。”[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定的“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”[注]有些文献也将之称作公路、桥梁收费权，两者实际上都表达一个意思，下文将会混用。就属于应收账款,《物权法》之所以未沿用收益权的概念,是因为其已被纳入了应收账款,且目前收费情况较为混乱,哪些可以收费而那些不可以,有待清理[12]。

通过对“土地上收益权”与“公路、桥梁等不动产收益权”横向比较,可以看出两者有相似之处:都属于未来权利,设定担保时,收益不仅未实际获得,而且该收益所基于的基础法律关系未实际产生,将来能获得多少收益也是未知之数[注]比如，公路收费权之权利人最终可收取的费用取决于将来一段时间内的通行人数，而通行人数在设立担保时是无法准确预测的，这就与债权不同，后者中虽然债权人未实际获得财产，但可获得财产的数额是确定的。。而对于公路、桥梁收费权[注]公路、桥梁收费权与公路、桥梁等不动产收益权是一个意思，不动产收益权实际上是一种投资收益权，其具体体现为收费权[13]。在下文中，收益权、收费权、不动产收益权将视不同语境分别使用，但表达一个意思。,中国人民银行于2017年修订的《应收账款质押登记办法》(简称为《登记办法(2017)》)第2条将它纳入了应收账款的范畴,可通过中国人民银行征信中心建立的登记公示系统办理应收账款质押登记,那么,土地收益权是否也可通过该方式公示呢?

《登记办法(2017)》第2条规定:“应收账款包括能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权。”依文义解释,作为应收账款的收益权必须是基础设施或公用事业项目的收益权,比如,公路、桥梁就属于交通运输基础设施。但土地既非基础设施,也非公用事业,因此土地收益权不属于应收账款,从而不得适用该办法。但是,有一点必须指出,《登记办法(2017)》是2017年新修订的,而《吉林办法》则于2012年出台,所以,如果将《吉林办法》未采用土地收益权质押——而是采用土地承包经营权让与担保的交易模式归因于《登记办法(2017)》的适用范围,从时间上说不通。

早在2007年,中国人民银行就颁布过《应收账款质押登记办法》(简称为《登记办法(2007)》),其第4条规定,应收账款包括“公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权”。与《登记办法(2017)》相比,这条对于应收账款的认定更为宽松,只要是不动产收费权就可以认定为应收账款。循此,土地收益权属于应收账款,为它办理登记不存在制度上的阻力。既然如此,《吉林办法》为何不选择土地收益权质押的方式作为反担保呢?

笔者认为,这是因为土地收益权与公路、桥梁收费权在利益实现方式上存在本质区别。“收费权不是现实地支配动产或不动产的权利,权利人未现实获得某种财产”“只是取得了向不特定人取得一定债权的资格,不特定人只有在实际使用了基础设施或公共服务的情况下,才负有债务”[14]。同理,收费权质押是指以收费权作为履行债务的担保,“一旦债务人不履行到期债务,债权人可以对收费权带来的财产利益优先受偿”[15]。对于公路、桥梁收费权来说,一旦它被质押且债务人到期不履行,质权人既可以拍卖、变卖收费权以优先受偿,也可以直接行使收费权,以收取之费用优先受偿[14]。然而,与收费权不同,土地收益权不能自动产生收益。

详言之,一条公路建好后,将来使用这条公路的人是可以估算出来的,而一旦使用公路,就须缴费,因此收费权自动地转变为实际收益;然而,土地却没这种自动产生收益的功能,因为它不同于公路等公共设施,很少有人主动使用土地并缴费,在未来一段时间内,很可能无人使用土地,土地上设立的收费权也无法自动转变为实际收益。换言之,即使在土地收益权上设定质押,质权人实现质权时,也无非两种选择:第一,直接行使收费权,以收取之费用优先受偿,但土地收费权无法自动转变为实际收益;第二,拍卖、变卖收费权以优先受偿,但既然土地收费权无法自动转变为实际收益,又有谁愿意受让呢?

正是因为“土地收益权”与“公路、桥梁收费权”在自动产生收益这一属性上的区别,导致以土地未来收益权出质毫无意义,因为它是一项空虚的权利,未来不能自动产生收益。于是,为解决这一问题,《吉林办法》采用了一种变通的手段,通过转包的方式获得土地的交换价值,以该价值担保物权融资公司的债权。然而,转包的前提是出租人享有处分权,这就要求物权融资公司享有土地承包经营权,如借款人只是为物权融资公司设立土地收益权质押,甚至将土地收益权转让给物权融资公司,都无法使它享有处分权。所以,唯一的办法就是将土地承包经营权转让给物权融资公司,这同时又使土地承包经营权与借款人分离,起到了让与担保之效。但是,借款人之所以借款常常就是为了经营土地,失去土地承包经营权反而会违背其初衷,于是《吉林模式》就采用了一种“售后回租”的形式,让借款人在失去土地承包经营权的情况下仍可以使用土地。

(二)吉林模式的弊端解读

吉林模式是为了满足农户融资需求而在法律禁止性规定中迂回穿梭而建构出来的一种制度,看上去可以实现担保功能,但实则存在弊端。且不论前文所述的“物权融资公司不是适格受让方”,吉林模式在其他方面亦有不足,具体如下:

1.《物权法》未确立让与担保,实践中只能通过让与土地承包经营权的方式实现,而物权融资公司一旦受让该权利,在法律上就拥有了完整的权利,担保人与担保权人之间关于“债务清偿后担保财产返还”的约定不得对抗第三人。当租赁合同到期,物权融资公司擅自转让土地承包经营权,均属于有权处分,担保人只可以主张违约责任,而无法追回原物。

2.吉林模式中,土地承包经营权首先转让给物权融资公司,在债务清偿后土地承包经营权再转回给借款人,两次转让面临着双重征税问题,增加了当事人之间的交易成本[5]。

3.担保物权的实现方式仅限于转包给同一集体经济组织的其他农户,影响了土地承包经营权流转价值的生成,也间接影响了相关贷款授信额度。吉林模式中,土地收益保证贷款的额度≤“土地收益评估价值×70%”[16],未能反映土地承包经营权本身的市场价值。

吉林模式的本意是借鉴不动产收益权质押的思路,以土地的未来收益担保贷款[17],但从《吉林办法》看,这一方案出现了异化,而且异化之后的方案存在诸多弊端。但是,《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》这一有名无实的标题却给我们带来了启迪:可否参考不动产收益权质押的经验,构建一套真正的土地收益权担保制度。

三、空中楼阁:土地收益权担保

土地收益权与公路收费权的区别是,前者不能自动产生收益,即使在土地上设定收费权,权利人也无费可收。然而,有观点认为,“以农村土地承包经营收益权设定质押,质权人实现农村土地承包经营收益的方式……可以是控制承包人的农产品销售合同……由买受人将买受价金交付质权人清偿债务;也可以由质权人……收取承包经营收益,拍卖、折价实现该收益清偿债务”[18-19]。这种观点实际是认为,土地未来收益权质押之标的是土地未来收益权,而不是土地承包经营权本身;而土地未来收益权之范围包括该土地范围内的一切天然孳息,如农作物。实践中一般做法是,“债务人在借贷银行设立特定的收费账户,并将行使农村土地承包经营收益权所获的收益(孳息或孳息对价)汇入该账户。当债务人不能清偿到期债务时,质权人以该账户内的资金优先受偿。”“如果现存孳息不足以完全清偿债务,质权人可代位行使不动产收益权直至债权完全受清偿”[19]。

这种做法参考了公路收费权质押。在公路收费权质押中,如债务人届期未清偿,通说认为可以直接行使收费权以实现质权[20-22]。比如,当债务届期未清偿时,质权人可以派人担任出质人的财务主管,且约定出质人将一定期限内所收取的费用打入特定账户,用该金额优先清偿。那么,这种方式是否适用于土地收益权质押中呢?在分析这个问题前,有两点应予说明:(1)依上文所述,土地收益权不能自动产生收益,但这只在不考虑外力介入的情况下才成立。当无外力介入时,公路上会有源源不断的车辆通过并缴费,却不会有人使用土地并缴费。但是,一般来说,土地未来收益权设立质押后,出质人会在土地上经营并获得收益,这部分收益可以用来出质。(2)在土地未来收益权质押设立时到债务履行期届满这段时间内,出质人经营土地会获得一定收益,但一般认为质权人对于这部分收益没有优先受偿权。理由是,如认为对这部分收益享有优先受偿权,就意味着须对它们予以控制,但在债务履行期届满前,债务可否清偿是未知之数,提前限制出质人财产处分权是不恰当的。

在上述前提之下,就出现如下情形:债务人(出质人)与债权人(质权人)签订了借款合同,为期一年,且以土地收益权作为担保。在这一年之内的收益,质权人不能行使优先受偿权。而当期限届满后,债务人未能清偿,仍继续经营土地,那么对一年后的地上收益,质权人可否优先受偿呢?有学者认为可以[19],但笔者认为不妥,理由有二:

(一)权利未经登记不具有优先效力

担保物权人享有就担保财产优先受偿的效力,而它之所以优先于普通债权,原因在于物权的产生以公示为要件。“物权是绝对权,一切人均对物权承担消极的不作为义务……但如果设立、变更、转让或消灭物权而不采用法定方法公示,则善意第三人无从知晓物权变动的事实”[23],如使这种隐秘的权利可以对抗第三人,将不利于维护财产关系之稳定与安全。因此,物权的变动必须公示,它可以使物上的权属状况公之于众、定纷止争、维护交易安全[24]。

在公路收费权质押中,一旦债务期限届满未清偿,质权人对于公路收费权享有优先受偿权,也就是说,对于此后收取的费用,质权人相对于债务人的其他债权人可以优先受偿。这虽然会对其他债权人造成不利,但结果是公平的,因为收费权质押办理了登记,其他债权人对此都知道或应当知道,即使他们因质权人的优先受偿而受损,也在他们的预期之内。然而,土地收益权上情况则不同。土地收益权质押也可以办理登记,但此时公示的内容是:从债务期限届满未清偿时起的一段时间内,质权人对于土地上的收益享有优先受偿权。可是,与公路不同,土地不可以自动产生收益,它上面的收益不仅蕴含了土地的价值,也蕴含了出质人的劳动价值。如果认为质权人对于这部分收益享有优先受偿权,这实际表明,质权人不但对于土地价值可以优先受偿,而且对出质人的劳动价值也可以优先受偿,这对其他债权人是不公平的。举两例说明：

案例一、西南公司欠东北公司100万元,约定还款日期为2019年1月1日,且以自己享有的公路收费权为该笔借款设立质押,并且办理了登记。后来,西南公司又向东方公司借款30万元,还款日期也为2019年1月1日,未设担保。

案例二、张某欠李某10万元,约定还款日期为2019年1月1日,且以自己享有的土地未来收益权为该笔借款设立质押,并且办理了登记。后来,张某又向王某借款3万元,还款日期也为2019年1月1日,未设担保。

这两起案例中债务期限届满均未清偿,在案例一中,东北公司可就收取的费用优先受偿,当无疑问。东方公司在明知收费权质押的前提下仍贷款,就应当承担风险。另外,如果西南公司经营其他业务获益,东北公司与东方公司对这部分财产可以按比例受偿。

然而,在案例二中,李某如果可以就土地上的收益优先受偿,实际意味着李某不仅对土地的价值享有优先受偿权,甚至对张某的劳动享有优先受偿权,因为土地上的收益由土地价值与张某的劳动两部分所组成。这也意味着,李某未获清偿前,张某通过劳动所得的一切收益都得优先清偿李某。这对王某不公平,因为当初设立质押时,所登记的只是土地收益权,王某所能预期的也只是土地上的价值须优先清偿李某。但如今,张某通过劳动创造的收益也必须优先清偿李某,而这部分收益事前未登记,也无法登记。对于未经公示的权利就赋予其优先效力,不利于保护第三人利益与交易安全。

(二)土地收益权质押不符合特别担保的特征

担保功效可通过担保物权与保证两种途径实现,前者是改变一部分责任财产的“质”,使担保权人对这部分财产可以优先受偿[25],后者是扩大债务人责任财产的“量”,使“其他人的责任财产加入到担保债权的可供清偿的财产范围之内”[26]。这两种途径都有一个共同点,那就是债务最终是否获得清偿不由债务人主观所控制。

广义上的担保除了指保证与担保物权(统称为特别担保)外,也包括债的一般担保,它是指债务人以其责任财产对债务的履行提供担保[27]。债的一般担保中,债权能否实现很大程度上取决于债务人主观。比如,债务人贷款购买生产设备后不好好经营,而导致颗粒无收;又如,债务人随意处置财产,而使得责任财产减少。在债务期限届满之前,债务人可从事一系列影响自己清偿能力的行为,债权人不得干涉。然而,在特别担保中,清偿能力更多地取决于债务人之外的因素。详言之,在担保物权中,担保物权人有支配担保财产且排除他人妨害的权利,如果担保财产受到侵害,担保权人有权主张停止侵害、恢复原状或赔偿损失[注]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第70条规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。。因此,债务人不能随意处置担保财产,清偿能力的变动只可能取决于担保财产市场价值的浮动等客观因素。在保证中,保证人得以自身财产对债权人承担保证责任,而保证人的自身财产也不是由债务人主观可以决定的。可见,特别担保的一个共性就是“清偿能力更多地取决于债务人之外的因素”,而土地未来收益权质押则不具备这一特征。

收益权这个概念之所以产生,就是因为使用人与收益人相分离,比如公路收费权与旅游景点收费权中,使用人是车主与游客,收费人是公路管理人与景区管理人。但是在土地未来收益权中,借款人(农户)既是使用土地者,又是享受经营收益之人,如此就造成使用人与收益人合一,从而产生了一个悖论——土地未来收益权这个概念根本不应当存在。

那么,为何收益权必须以“使用人与收益权人”相分离为前提呢?理由在于,如果想用收益权作为担保,那么就必须保证收益权产生稳定的财产利益,否则不利于保障担保权人。而所谓稳定,就是指财产利益之产生取决于债务人、担保人之外的人。因为收益人必然是担保人,如果使用人也是担保人或债务人,那么,因为只有使用人使用了土地才可以产生收益,一旦使用人不愿使用,就不会产生收益,从而担保权人之利益得不到保证。具体而言,以土地收益权给物权融资公司设立质押时,债务人同时也是经营土地之人,而土地未来收益是否产生、产生多少都取决于债务人的主观意愿,当债务人不好好经营土地时,土地无法产生收益,土地收益权也就不能转变为实际的财产利益,那么物权融资公司的利益就得不到保障。相反,公路收费权就不会产生这种情况,车辆是否通过公路不受收费人主观意志的影响。由此可见,土地未来收益权质押不属于特别担保,因为它不具有“清偿能力更多地取决于债务人之外的因素”这一特征。

综上所述,“土地收益权担保”这一概念的提出可能是受到了“公路收费权质押”的启示,却忽略了两者的本质区别——前者不能自动产生收益,而后者可以。尽管在人力的介入下,土地上也可产生收益,但这部分收益包含了债务人的劳动价值,允许质权人对其优先受偿不利于保护其他债权人的利益;而且,这种担保的实现与否取决于债务人主观意愿,不符合特别担保之特征。

四、土地承租权担保制度的设想与建构

将土地上的经营收益用以质押,不利于债务人的其他债权人的保护,而且也无法达到特别担保之效果,于是有学者提出,土地收益权质押中的“收益”未必是经营收益,而是债权性流转收益,即以土地承包经营权转包、出租收益优先清偿债务[28]。这种做法与吉林模式别无二致,只是换了个说法而已。不过,它确实可以给我们提供一些启示。

孳息是从原物本体中产生的物,依性质可分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是指根据自然规律由原物所生的收益,如果实、动物产出物;法定孳息是指通过就原物实施一定法律行为而获得的收益,如租金、利息等[29]。法定孳息是拟制孳息,其“本质是财产供他人使用而获得的对价”[30]。土地承包经营权转包所获得的收益属于法定孳息,而经营土地所获得的收益属于天然孳息。

在公路收费权质押中,质押客体表面上是收费权,实际上是公路未来一段时间内可以收取的费用。这种费用是一种“仅有事实关系而无法律关系存在、且未发生的债权(例如有待缔结的买卖合同所涉及的债权)”[31],学理上称之为的纯粹的未来债权。详言之,通行人路过公路须向公路管理人缴费,他们之间系租赁合同关系,通行人所缴纳的费用为租金,由于设定质押时租赁合同尚未缔结,所以公路管理人对通行人的租金债权尚未产生,是一种未来债权。这种未来债权是将财产供他人使用而获得的对价,性质上是法定孳息,或者更准确地说,是未来的法定孳息。

可以看出,公路收费权质押,其实质是“公路的未来法定孳息”的质押。既然同是未来的法定孳息,为何公路收费权可以质押,而土地承包经营权的转包收益不可以质押呢?依笔者管见,原因在于:与公路的未来法定孳息相比,土地承包经营权的未来法定孳息具有不确定性。

“未来债权与一般债权的区别在于其发生的不确定性。有基础法律关系的未来债权与无基础法律关系的未来债权(纯粹的未来债权)的区别在于,前者已有确定的产生依据……后者发生的不确定性要远远高于前者”[32]。纯粹的未来债权是一种不确定性比较大的期待权,一是赖以收取孳息的基础设施是否建成是未知的,二是设施建成后,可否收到预期费用也是未知的。正因如此,不是所有未来债权都可以成为质押权客体,只有具有稳定预期的未来收益的未来债权才可以[33]。而在公路收费权中,未来使用公路的人数是可以大致估算出来的,虽然理论上存在“未来没有任何人使用公路”的可能性,但现实中不可能发生。然而,土地与公路不同,它不具有公共产品与公共服务的属性,转包土地也未必能找到承租人,所以基于土地承包经营权而产生的未来收益没有稳定的可预期性,不宜作为质押的客体。因此,以土地承包经营权未来的转包收益质押担保的思路也不可行。

虽然转包土地时未必能找到承租人,但债权人本人却可以成为承租人。在土地承包经营权抵押制度的构建中,有学者提出,“抵押权人在债务人届满清偿期后,取得土地承包经营权,以自己代替原权利人行使……土地承包经营权,并在此基础上逐渐从年收益中扣除”[34]。这种思路经适当修正也可适用于这里,详言之,债务期限届满未清偿,由债权人获得一定期限的土地使用权——一种债权性权利,土地承包经营权仍属于债务人——债权人可以使用该土地生产经营,以经营收益受偿。而且,由于《吉林办法》要求物权融资公司须具有“种植能力”,这正好为这种思路的践行提供了便利。不过,采取这种方法仍然有两个问题需要解决:

首先,这种“未来承租权”如何对抗第三人。“吉林模式”采用的是让与担保,直接将土地承包经营权转让给物权融资公司,因而有对抗效力。但这种方式违反了禁止流转的规定,而且无法防止物权融资公司擅自处分。笔者认为,可创设一种登记方法,将这种“未来承租权”予以登记。通过登记,物权融资公司就享有未来一定时间内土地的承租权,由于进行了公示,第三人在交易时可以审查,足以保护交易安全。再则,因为物权融资公司享有的仅是未来承租权,而非土地承包经营权,所以也无法擅自处分。

其次,以“未来承租权”质押的方式不会引起土地承包经营权的变动,从而不存在双重征税的问题,节省了当事人之间的交易成本。

当然,这种方法也存在不足。土地承包经营权流转之所以受到限制,归根结底在于土地财产属性以外的社会保障属性,农民失去土地又没有获得稳定的收入来源,生活将失去保障[35]。虽然采用“未来承租权”质押的方式可以避免农民彻底失地,但一旦租期过长,仍可能影响农民基本生活,但这是无解之题,只可以通过对贷款数额的限制来控制租期的长短。

“担保难”一直是限制农业发展的因素之一。吉林省提出的“土地收益保证贷款”的思路为解决这一问题提供了有益探索,但通过分析可以看出,“吉林模式”不仅在法权构造上显得名不副实,而且存在着不足之处。而土地与公路等公共设施有本质上的区别,从而无法通过借鉴公路收费权质押制度来构建土地收益权担保。当前阶段唯一可行之策是,利用土地承租权来担保贷款,为农民融资提供制度支持,但这就要求相关部门建立配套的登记制度。