□文│罗 斌 宋素红

作为一种非原创性的传播，再传播由传统的同类媒体之间对相同信息的再传播，日益发展为跨媒体的再传播。由于网络传播的加入，转载传播中的侵权对侵权对象造成的损害可能呈几何级放大。而作品的原传播媒体与转载媒体之间的责任分配，即其间应承担连带责任还是按份责任，如果是按份责任则如何分配的问题，成为传播侵权责任形态中尚未理清而又急需解决的问题。

需要解释的是：侵权责任形态指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式，其包括连带责任和按份责任。按份责任即指数个责任人对因自己的过错造成的损害，各自按照一定的份额对债权人承担的赔偿责任。[1]

一、再传播承担侵权责任的法理与法律依据

再传播包括平面媒体的转载[2]和电子媒体的（音频、视频）转播，而网络媒体的再传播则包含了转载和转播，其侵权客体包括人格权和著作权。

关于再传播承担侵权责任，主要有“不承担说”[3]“减轻责任说”[4]“过错原则说”[5]和“强化责任说”。[6]鉴于再传播侵权行为是否承担责任及如何承担的争论，解决问题的前提是首先要明确再传播承担侵权责任的依据。

1.再传播者与原传播者之间的关系

正确分配再传播者与原传播者之间的侵权责任，首先需要厘清二者之间的关系——从侵权损害后果角度，应考虑传播范围即受众范围；从再传播者与原传播者之间的责任牵连性角度，应考虑二者有无意思共谋，以确定其是否构成共同侵权。

再传播者与原传播者传播范围的客观关系。①平行关系。即传播媒体各有自己的传播范围，没有交叉。如，A省的某都市报与B省的某电视台，其受众范围的不同决定其传播范围基本无交集。②交叉关系。即传播媒体的传播范围有交叉关系，这种交叉主要表现在：不同媒体之间，如A报的读者同时也是B电视台的观众和C网站的用户；同类媒体之间，如某读者同时是全国性报纸A、省级报纸B和地市级报纸C的读者。③包含关系。即传播媒体的传播范围是覆盖与被覆盖关系。如某省级电视台观众范围包含了某地级电视台的观众。

不同的传播范围往往可以影响传播侵权的损害后果，上述三种不同的传播关系，是再传播与原传播之间侵权责任划分的重要依据。

再传播者与原传播者的主观关系。意思联络是决定共同侵权是否成立的关键主观要素，是决定再传播者与原传播者之间是否应承担连带责任的决定因素之一。而再传播者与原传播者的主观关系，无非就是有无意思联络两种：有，即可构成共同侵权；无，则不构成共同侵权。当然，依照我国《侵权责任法》的相关规定，再传播者与原传播者即使不构成共同侵权，在责任聚合的情况下，也可承担连带责任。

2.再传播承担侵权责任的法理依据

再传播者与侵权对象之间构成独立的民事法律关系，其理应承担相应的法律责任。通常，再传播者与原传播者之间并不存在意思联络，即再传播行为构成侵权责任情况下，其与侵权对象之间形成独立的侵权法律关系，再传播者应当承担独立的法律责任。正如王利明教授指出：“新闻刊转单位的转载行为实则构成新的侵权，应当对其转载所造成的扩大损害承担侵权责任。”[7]即使再传播者与原传播者之间存在意思联络，其侵权行为构成共同侵权，再传播者也同样应承担（连带）责任。

作为加重损害后果的再传播，其理应承担相应的法律责任。如前所述，再传播与原传播之间的传播范围关系中，包含关系在现实中极少出现，更多的是平行关系或交叉关系。这意味着：如果原传播侵权，每一次再传播都会加重侵权对象的损害后果，所以，“转载侵权作品一般构成侵权行为……受害人起诉转载单位的，若无特殊事由，转载者应承担民事责任”。[8]

3.再传播承担侵权责任的法律依据

在我国，无论是《宪法》《侵权责任法》，还是行政法律、法规和规章或司法解释，均没有转载、转播等再传播侵权行为可免予处罚的“特别安排”。早在1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中，其第三条“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，就明确了再传播者不能一概免于民事法律责任的原则。

针对人格权和著作权，法律和司法解释分别确定了过错原则和过错推定的归责原则。更重要的是，相关行政规章和司法解释明确了再传播注意义务，从而便利了再传播过错和责任的认定：①关于平面媒体再传播者的审核注意义务。2011 年新闻出版总署做出的《关于严防虚假新闻报道的若干规定》第二条（四）中，将转载审核义务的主体范围从报刊扩大到了新闻机构，其规定：“新闻机构必须完善新闻转载的审核管理制度。转载、转播新闻报道必须事先核实，确保新闻事实来源可靠、准确无误后方可转载、转播，并注明准确的首发媒体。不得转载、转播未经核实的新闻报道，严禁在转载转播中断章取义，歪曲原新闻报道事实，擅自改变原新闻报道内容。”②关于网络再传播的注意义务。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条“人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：(一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务……”的规定，首次明确了针对侵害人身权益的网络再传播中与再传播主体的性质、影响范围“相适应的注意义务”标准；最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也以两条规模、从过失认定因素方面，明确了针对侵害人身权益的网络再传播者的注意义务（在此不赘述）。

专门针对再传播的法律规定，使再传播法律责任的认定有了具体依据。

二、再传播侵权责任形态

再传播引发的侵权诉讼中，受害人起诉时往往并不将再传播者和原传播者一并起诉，而是分别起诉，甚至在不同法院起诉。这种情况下，判决并不涉及责任形态问题。如果受害者选择在同一法院一并起诉原传播者和再传播者，则会面临数名被告的责任形态问题即责任份额问题。

意思联络是共同侵权存在的本质基础，是连带责任承担的关键前提。在再传播侵权中，通常情况下再传播者与原传播者并没有意思联络，即使有再传播者向原传播者求证、核实的情况存在，也不能说这种求证、核实就是法律意义上的“意思联络”，因为他们通常并没有共同侵权的通谋，故其因共同侵权导致连带责任的概率极低。因此，再传播者与原传播者之间的责任形态主要应在无意思联络数人侵权的背景下考虑。

1.再传播与原传播之间聚合关系导致连带责任存在的理论可能性

《侵权责任法》第十一条[9]规定的聚合关系下的无意思联络的数人侵权，要求侵权行为人分别实施侵权行为，并且每个人的行为都足以造成全部损害。在传播范围上属于交叉关系或包含关系的再传播和原传播，理论上其传播行为可能单独造成同一结果，比如被侵权者隐私泄露后的精神痛苦，或因不堪名誉损害后果而自杀，所以，再传播者和原传播者之间的责任形态也有连带责任的可能。然而，这种极端的情况很少，因为再传播与原传播对侵害对象的损害后果更多的是在量与度范围内的增加，尽管对人格权的损害很难用量与度来衡量。所以，再传播者和原传播者之间的责任形态更多地应从竞合关系上考虑。

2.再传播与原传播之间的关系通常符合竞合关系数人侵权模式

《侵权责任法》第十二条[10]规定的竞合模式下无意思联络的数人侵权，要求各个行为结合在一起造成同一损害，而单独行为均不足以导致损害结果的发生。

根据全国人大法工委对于无意思联络的数人侵权制度中“同一损害”的界定，即指“数个侵权行为所造成的损害的性质是相同的……并且损害内容具有关联性”。[11]由此界定，再传播和原传播造成的“同一损害”有三层含义：①损害内容的关联性。再传播基本上是对传播内容的再现，在内容上当然是相关的。②损害性质的相同性，即损害客体的相同性。这种相同是由损害内容的关联性决定的。如原传播主要侵害了当事人的名誉权，再传播的侵害客体当然也是名誉权。就再传播和原传播而言，如果再传播不对原传播内容进行大幅度改变，损害性质的一致性是没有问题的。③损害结果的一致性。再传播与原传播的结合造成了同一个损害，虽然由于传播范围的不同，没有再传播就不可能有原告诉求的结果，但在具体划分上，无论是人格权损害还是著作权损害，法官都很难衡量多大比重的结果是由原传播造成、多大比重的结果由再传播造成，因为“首发媒体与转载媒体的报道往往针对不同的受众，其阅读群是开放的，其传播是持续性的……很难判断损害结果是具体经由哪些环节、哪些渠道传播导致的，其可能直接来自首次报道，也可能来自于转载报道，即便是通过转载媒体转载的行为获悉了侵权信息，侵权信息的内容本身也对损害结果的发生具有原因力。因此，损害结果是不可分割的整体。”[12]

总之，排除原传播和再传播的侵权行为均可单独造成“同一损害”的极端情况，正是再传播与原传播的结合才造成了全部的、同一的损害，是不同种类与数量的媒体、数种类型原因力的结合的侵权行为，形成了“多因一果”的数人侵权行为。在这种竞合因果关系的无意思联络的数人侵权模式下，再传播者与原传播者的责任形态自然是按份责任。

三、再传播侵权责任份额

竞合因果关系模式下，数人侵权责任份额的确定依据有“原因力说”与“原因力和过错混合说”。再传播侵权当事人责任份额的划分，首先要确定适用何种依据。

1.竞合因果关系模式下数人侵权确定责任份额的不同观点及司法实践

“原因力说”。此观点的主要倡导者认为，确定侵权当事人各自的责任，首先是要各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任；其次，在共同损害结果无法分割的情况下，依据其行为对损害后果的原因力，划分责任份额。[13]在司法实践中，确定侵权责任份额的原因力说由来已久，在许多名案中都遵循此学说。如郭小川遗孀杜惠及子女状告《幸福》杂志社、贺方钊、《作家与社会》、《文摘周报》、《文摘旬刊》、《购物导报》社刊登失实文章侵害名誉权、肖像权案中，法院的判决对原发杂志和转载媒体的责任划分即体现了典型的原因力说。[14]

“原因力和过错混合说”。此观点的主要倡导者认为，在确定按份责任时，应兼顾过错和原因力，如果能够查清原因力的大小，原则上应当按照原因力来确定责任大小；能够确定过错程度的，根据过错程度来考虑。对此法官可灵活掌握，不必要限于哪一种。[15]这种观点在司法实践中也有相当支持度，如唐季礼诉《青年时报》等被告名誉权案一审判决中，法院先认定转载媒体的行为均客观上侵害了原告名誉，构成对原告名誉权的侵害，这是从原因力上进行的责任认定；后又认定转载媒体“未作实质性的添加和渲染”，故“可不向原告承担损害赔偿责任”，是从主观过错角度进行的责任份额分配。[16]

上述两种观点的共同点在于：都承认在不能查清侵权行为对损害后果的原因力时，用平均分摊方法来解决责任份额问题。

2.再传播侵权中各侵权当事人侵权责任份额确定的主要依据：原因力

在再传播导致的侵权中，确定责任份额主要应以原因力为准，理由包括如下几条。

在传播侵权中，侵权人的过错主要是过失。在因再传播引发的侵权中，原传播者和再传播者过错大都是过失，而过失的认定并没有明确的量化标准。因此，在同为过失的情况下，衡量因素应主要考虑原因力。

当事人并不一定将过错作为请求赔偿的主要因素。实践中，原传播当事人往往是原告的首选被告，原因是原告一般都会认为原传播是造成损害的主要原因。而如果原告未起诉过错较重的当事人，在审理前和审理中，法官也未必将过错程度高的当事人追加进诉讼中。

在适用无过错归责原则的诉讼中，原因力往往是确定责任份额的唯一因素。这种情况出现在特殊传播侵权中，如证券市场虚假陈述侵权，此时，考量过错没有意义，只能依原因力为确定责任份额的依据。

3.再传播侵权中当事人侵权责任份额的确定

原因力理论并非“万应灵丹”。在多个传播者侵害被害人权益案件中，由于原因力理论只能对损害进行大概的评估且受法官主观认识的影响很大，所以，除非原因力有明显不同，《侵权责任法》第十二条第一句“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”的规定往往是一句空话；即使法官依此规定判决，也难以服众；而该条第二句“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，则可能是理想的选择。

四、结论

通常情况下，在多个传播者侵害被害人权益时，如果其间无意思联络，因每个传播者的侵权行为均可导致全部损害即产生聚合关系的情形极少，所以其承担连带责任缺乏相应的法理和法律依据。相反，一般情况下，每个传播者对被害人的侵权均可成立独立的法律关系，其对全部损害的原因力也各不相同，故竞合因果关系是此类侵权的常态，而按份责任和平均赔偿则是判决中普遍抵达的终点站。

注释：

[1][15]王利明.侵权责任法研究（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011

[2]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。”

[3]周瓒.媒体因转载引发的诉讼及其法律责任[J].新闻战线,2006（7）

[4]徐迅.新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿( 依据部分·续五) [J].新闻记者，2008（7）

[5]魏永征.在过错责任原则的前提下看媒体的转载责任[J].新闻记者2008（10）

[6]唐远清.从汶川地震后“母爱短信”报道看媒体的转载核实责任[J].新闻记者2008（8）

[7]王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994：233.

[8]王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2010：506.

[9]该条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

[10]该条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

[11]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：43.

[12]丁镜.转载媒体侵害名誉权的民事法律规制[J].学术交流，2014（ 3）

[13]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2010：745-746.

[14]黄立群.郭小川“黄昏恋”侵权案判决[N].生活时报,1999-12-10（4）.

[16]上海市第一中级人民法院（2004）（民）初字第13号民事判决书。