□文│黄 芬

纵观《著作权法》第 49条、《专利法》第65条、《商标法》第63条等条文，在涉及侵犯知识产权的损害赔偿上，基本上形成了相对固定的损害赔偿确定模式：受害人的实际损失→侵权人的获利→许可使用费的倍数（著作权例外）→法定赔偿。上述四种损害赔偿的确定方式之间并非建立于可自由选择的关系，而是遵循着递进关系，只有当前一种方式难以确定（或计算）时，后一种方式才能适用。其中，侵权获利这种损害赔偿确定方式，突破了传统的以实际损失为中心构建的侵权损害赔偿模式，具有特殊性。对此，我国学者研究得较少，但无论在理论上还是在实践中，围绕着侵权获利的损害赔偿方式仍然有许多问题值得研究，比如关于侵权获利赔偿的构成要件。相比以实际损失的赔偿为内容的侵权损害赔偿责任的构成要件——损害、因果关系、过错，侵权获利赔偿责任的适用包含了特殊的要件：侵权人的获利以及实际损失难以确定。如何理解侵权人的获利以及如何厘定“实际损失难以确定”的含义是亟待解决的问题。另外，在主张侵权获利赔偿时，既然不再以实际损失而是以侵权人的获利为赔偿内容，那么是否仍需要“权利人遭受了损害”的要件，权利人是否需要证明实际损失的范围，“损害”在其中扮演着什么样的“角色”？这些问题在以实际损失赔偿为内容的侵权损害赔偿要件中并不会出现，殊值探讨。

因而这篇论文旨在对著作权侵权获利赔偿责任构成中这些特殊性的要件予以探讨，至于侵权损害赔偿责任共性的构成要件，如侵害行为、因果关系、过错等，则不予探讨。……