●郭宗才/文

一、民事公益诉讼与行政公益诉讼的共性事项

（一）理论基础相同

首先，检察机关是国家利益、社会公共利益的代表。检察机关维护国家利益和社会公共利益的权能表现形式主要为公诉权，包括刑事公诉权、民事公益诉讼权、行政公益诉讼权。正如习近平总书记在给第二十二届国际检察官联合会暨会员代表大会的贺信所指出的“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。”维护公共利益始终是检察机关的核心使命。

其次，检察机关是法律监督机关。这是检察机关在国家机构体系中的基本定位。检察机关所行使的各项职权，都可归结于是法律监督职能的具体体现。检察机关提起民事公益诉讼、行政公益诉讼就是法律监督权能的新发展。

（二）均设置前置程序

检察权具有谦抑性，即使是在保护国家利益、社会公共利益时。如果有法定代表者可以行使权利（权力）保护国家利益、社会公共利益，说明在这些领域，有第一顺位的公益代表者。在这样的领域，检察机关应当运用法律监督者的身份建议或者督促相关的机关或者组织积极行使职权保护公益。对检察机关提起公益诉讼设置前置程序，就是检察权谦抑性的具体体现。

在民事领域，法律规定的机关和有关组织是法定的社会公共利益的代表。在需要通过民事诉讼保护社会公共利益的时候，首先应当由法定的公益代表者行使诉权；在行政管理领域，行政机关是保护国家利益和社会公共利益责任的主要承担者。行政机关违法行使职权或者不作为，需要行政机关自我纠错。检察机关提起行政公益诉讼的目的也是督促行政机关依法正确履行职责，依法解决侵害公益的问题。

（三）终极目的均为保护公益

“公益”是检察机关提起公益诉讼制度设计的出发点，也是制度运行的落脚点。检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的目的具有同一性，即保护公益。

二、民事公益诉讼与行政公益诉讼的差异

（一）范围不完全相同

民事公益诉讼与行政公益诉讼的范围除了在生态环境和资源保护、食品药品安全领域相同外，行政公益诉讼的范围更广，比民事公益诉讼多出了两类，即国有财产保护、国有土地使用权出让。

（二）诉前程序的价值取向不同

民事公益诉讼的诉前程序重在寻找提起公益诉讼的合法主体。法律已经授权法律规定的机关和有关组织可以对损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼。法律规定的机关和有关组织应是第一顺位的公益诉讼主体。只有在第一顺位主体缺位或者第一顺位主体明知社会公共利益受损而不作为的情况下，检察机关作为后顺位的诉讼主体才能晋升为第一顺位的诉讼主体，行使保护社会公共利益的诉权。检察机关要从后顺位晋升为第一顺位的诉讼主体，就必须完成诉前程序，寻找第一顺位的诉讼主体。根据两高发布的 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》），检察机关拟提起民事公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，检察机关可以向人民法院提起诉讼。

检察机关提起行政公益诉讼的诉前程序重在督促渎职的行政机关依法履行保护公益的职能。行政机关负有法定的保护国家利益和社会公共利益的职责。如果有关的行政机关不履行法定职责，导致国家利益或者社会公共利益受到侵害，现行法律没有赋予除其上级主管机关以外的任何机关或者组织可以代其行使保护国家利益和社会公共利益的行政权力。法律也没有赋予检察机关可以替代行政机关行使行政权的权力。检察机关的监督权能体现在发现需要检察监督的事项时，向被监督者提出监督意见，从而达到督促被监督者依法作为的目的。这是检察机关作为法律监督机关行使监督权能的核心要义之所在。如果被监督者是负有保护国家利益和社会公共利益的行政机关，因其不作为或者违法作为，导致国家利益和社会公共利益受到侵害，检察机关作为法律监督机关提出督促行政机关履行职责的监督意见后，被监督的行政机关仍然不依法履行职责的，说明检察监督的目的暂时没有得到实现。检察机关欲实现监督的目的，就需要寻求司法审判介入，通过行政审判判决行政机关依法履行职责，从而实现检察监督的目的。这正是检察机关提起行政公益诉讼制度的理论路径。《检察公益诉讼解释》明确检察机关发现行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，检察机关依法向人民法院提起诉讼。

（三）提起公益诉讼的主体定位不同

检察机关提起民事公益诉讼的主体定位具有补充性。按照相关法律规定，海洋环境监督部门对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，有权向法院提起民事诉讼要求责任人承担损害赔偿责任；省级人民政府或者省级人民政府指定的相关职能部门可以作为生态环境赔偿权利人向法院提起民事诉讼要求责任人承担生态环境损害赔偿责任；环保组织对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，可以向法院提起民事诉讼要求责任人承担相应的民事责任；消费者协会对侵害众多消费者合法权益的行为可以向法院提起民事诉讼要求侵权行为人承担相应的民事责任。这些法律规定的机关和组织是当然的公益诉讼主体，而且是第一顺位的诉讼主体。按照《民事诉讼法》规定，检察机关只有在上述诉讼主体缺位或者经公告后仍不提起公益诉讼，损害社会公共利益的状态仍在进行或者受到损害的社会公共利益没有得到救济，检察机关才可提起民事公益诉讼。可见，在民事公益诉讼主体定位上，检察机关是候补的，具有补充性。

检察机关提起行政公益诉讼的主体定位具有唯一性。对行政机关提起行政诉讼，要求法院判决行政机关依法履行职责，是保护国家利益和社会公共利益的有效途径之一。《行政诉讼法》只赋予了检察机关提起公益诉讼的权力，其他机关或者组织均无权提起行政公益诉讼。当然，提起私益诉讼的主体不受限制。

（四）提起公益诉讼的诉讼请求不同

检察机关提起民事公益诉讼的目的，在于对受到损害的社会公共利益寻求救济。民事诉讼的主要功能就是为权利人在权利受到损害时提供司法救济的途径。检察机关提起民事公益诉讼就是在依法获得民事公益诉讼原告的资格后，借助民事诉讼对受到损害的社会公共利益寻求司法（审判）救济。一般而言，检察机关可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等。在食品药品安全领域，检察机关还可向人民法院提出要求被告召回存在安全隐患的食品药品。

检察机关提起行政公益诉讼的目的，在于督促行政机关依法履行职责。一般而言，检察机关可向人民法院提出要求被告撤销或者部分撤销违法行政行为、履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。

（五）保护公益的效果不同

检察机关提起民事公益诉讼的诉讼目的就是在实体上保护公益，与其终极目的一致，体现的社会效果也与公益保护密切相关。检察机关提起民事公益诉讼胜诉了，社会公共利益自然得到了法律的保护；如果败诉了，其期望保护的社会公共利益也就得不到法律的保护。也就是说，检察机关提起民事公益诉讼产生的社会效果就是公益得到保护与否，与预期终极目的相吻合，是直接的效果。

检察机关提起行政公益诉讼的诉讼目的是督促行政机关依法履行职责，与其终极目的并不完全一致。两者又存在内在的联系，可以说是手段与目的的关系。提起行政公益诉讼仅仅是检察机关保护公益的手段，期望通过诉讼，借助审判权对行政权的制约，判决行政机关依法履行职责。裁判生效后，行政机关主动或者被强制执行裁判，履行相关保护公益的职责，公益从而得到保护。检察机关提起行政公益诉讼胜诉了，行政机关不依法履行保护公益职责的状况将得到改变；如果败诉了，就谈不上强迫行政机关依法履行职责。也就是说，检察机关通过提起行政公益诉讼这一手段行为，力图实现保护公益这一目的。检察机关提起行政公益诉讼产生的社会效果仅仅是手段行为的效果，相对于终极目的来说是间接的效果。

（六）举证责任的分配不同

民事诉讼强调“谁主张，谁举证”，当然法律另有规定的情形除外。行政诉讼中，对被告赋予了特别的证明责任，即被告必须证明其行政行为的合法性。

检察机关提起民事公益诉讼本质上仍然是民事诉讼，保护公益只不过是诉讼的目的，适用民事诉讼的举证规则。现行法律也没有为检察机关提起民事公益诉讼设立特别的程序。检察机关只不过是一个有特殊身份的原告而已，是民事诉讼中的一方当事人，享有当事人的诉讼权利和义务。

检察机关提起行政公益诉讼本质上也是行政诉讼，保护公益只是检察机关通过诉讼追求的终极目的。检察机关借助行政诉讼这一平台，就必须遵循行政诉讼的所有规则。在举证责任的分配方面，作为被告的行政机关应当对作出的行政行为合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为合法的证据和所依据的规范性文件。

三、民事公益诉讼与行政公益诉讼的选择

（一）一般原则

1.尽早保护原则。权利受到侵害，应当及时寻求救济，尽早得到保护，这应当是一个基本理念。现有的诉讼时效制度，就是这一理念的充分体现。对于普通的权利人而言，当权利受到损害，一般情况下有三种保护方法：一是提出民事请求，要求侵权人承担侵权责任；二是提出控告，通过刑事公诉或者刑事自诉，要求侵权人承担刑事责任；三是提出控告，要求行政机关追究侵权人行政责任。这三种方法对于受害人产生的救济效果是有差异的。通过民事诉讼，被害人的权益能够得到司法的直接保护。通过刑事处罚或者行政处罚，对侵权人而言，侵权人是得到了应受到的惩罚，是对其违法行为的报复性惩罚，但对受害人而言，仅仅是得到了心理慰藉，物质上的损失并未得到弥补。国家利益和社会公共利益受到损害的救济途径与普通权利人的救济途径一致，只是启动权利救济的主体不同而已。检察机关保护国家利益和社会公共利益，也是三种救济途径，刑事公诉、行政公益诉讼、民事公益诉讼。其中，刑事公诉，是侵权人的行为达到了一定社会危害程度，检察机关必须启动刑事公诉程序，追究侵权人的刑事责任。对于是否启动刑事公诉，检察机关可以选择的空间极其狭小。对于法律只赋予行政公益诉讼权力的，检察机关就只能提起行政公益诉讼。对于既可提起行政公益诉讼，又可提起民事公益诉讼的情形，检察机关如何选择，就必须充分考虑让受损的权利尽早得到保护这一基本原则。行政介入具有效率高的优势，但是行政介入也不是万能的。要具体问题具体分析，针对不同的情形，运用不同的方法，使两益得到及时的保护。

2.依法保护原则。当国家利益和社会公共利益受到侵害时，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表者之一，作为法律监督机关，积极地保护，这是应有之义。检察机关保护国家利益和社会公共利益应当依法进行，这也是必须的、应当的。检察机关通过提起刑事公诉、行政公益诉讼、民事公益诉讼保护国家利益和社会公共利益均有法律依据。《检察公益诉讼解释》明确了检察机关可以提起刑事附带民事公益诉讼。《行政诉讼法》尚未明确规定检察机关可以提起行政附带民事公益诉讼。《检察公益诉讼解释》也未明确检察机关可以提起行政附带民事公益诉讼。检察机关提起公益诉讼，应当严格遵守《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的相关规定，对于法律没有明确的内容，应当审慎探索。

3.分类处理原则。视需要提起公益诉讼的情形而定，既可提起民事公益诉讼又可提起行政公益诉讼的情形是一类，即交叉重合类。只能提起民事公益诉讼或者只能提起行政公益诉讼的情形是一类，即不能交叉重合类。不同类别的情形，处理的方式不同。

检察机关提起民事公益诉讼与提起行政公益诉讼的范围既有重合的内容，也有不同的内容。检察机关提起行政公益诉讼的范围涵盖了提起民事公益诉讼的范围，且大于提起民事公益诉讼的范围。对于既可以提起民事公益诉讼，又可以提起行政公益诉讼的情形，检察机关有选择的权利。从目前的法律规定看，社会公共利益的损害既可以提起民事公益诉讼，也可以提起行政公益诉讼。对于只能提起行政公益诉讼的情形，就不能也不需要考虑提起民事公益诉讼事宜，因为这缺乏法律依据。

（二）具体的选择

对于只能提起行政公益诉讼的情形，检察机关没有选择的空间。对于既可提起民事公益诉讼，又可提起行政公益诉讼的情形，主要是损害社会公共利益的情形。这里包含两个要素：一是社会公共利益受损，二是行政机关存在不作为或者违法作为的情形。其中，社会公共利益受损是公益诉讼能够产生的最重要要素。如果社会公共利益受损情形已经得到弥补，损害已经填平，自然就不存在公益诉讼的可能。

我们可以侵权人的状况为标杆，确定选择的方向。侵权人已经被追究刑事责任的或者正在被追究刑事责任，且社会公共利益受损没有得到弥补，可以选择提起民事公益诉讼。这里的侵权人包括侵权的自然人和单位。因为侵权人被追究刑事责任，说明对社会公共利益的损害已经非常严重，已经需要对侵权人科以刑罚。这样的损害后果需要侵权人来弥补，来赔偿损失。通过民事公益诉讼，可以诉请法院判令侵权人赔偿损失、恢复原状或者对损害部分给予修复达到恢复原状的效果等。而通过行政监管已经难以弥补损失，因为行政监管适用的最佳时机是正处于危险状态、损害正在发生、损害已经发生但不是特别严重。整体上，通过行政监管，要求侵权人进行民事赔偿的力度相对薄弱。对于正在追究侵权人刑事责任的情形，符合刑事附带民事诉讼条件的，可以优先考虑刑事附带民事诉讼途径。不符合刑事附带民事诉讼条件的，或者刑事诉讼已经终结的，宜启动民事公益诉讼。一般而言，侵权人因为损害社会公共利益被追究刑事责任，往往都是行政监管部门移送司法机关的，案件移送司法机关后，司法机关正在处理的，行政监管部门确实不宜再对此有行政作为；司法机关已经处理完的，行政监管部门再次行政作为也不是最佳选择。如果侵权人主动弥补了受损的社会公共利益，在刑事诉讼中可以适用宽严相济的刑事司法政策。

侵权人尚未被行政处罚或者已经被行政处罚但处罚没有达到保护社会公共利益的效果的情形。只要社会公共利益受损的状况存在，说明行政监管存在漏洞，存在不作为或者违法作为的情形，行政权具有发挥的空间。对此情形，可以运用相对快捷的方式保护社会公共利益。行政监管的最大优势就是效率高，可以短期见效，非常适合这类情形。检察机关此时介入，首先考虑的就是督促行政机关履职，即诉前程序，督促无效后，方可提起行政公益诉讼。

侵权人处于被行政处理过程中的情形。社会公共利益受损，但行政机关是否存在不作为或者违法作为尚不确定。为此，检察机关首先要看行政机关是否在法定期限内作出了行政行为。如果行政机关没有在法定期限内作出行政行为，或者作出的行政行为没有达到保护公益的目的，检察机关就可以启动行政公益诉讼程序。