文◎吴志华

*浙江省杭州市下城区人民检察院公诉科副科长［310004］

一、基本案情

被告人张某某经事先预谋，于2016年2月10日中午，在H市X区DX街道某电动车行，欲以购买电动自行车需试驾为由，乘机夺取试驾的电动自行车。经该店店主同意其试驾要求后，其驾驶该店内一辆价值人民币3500元的富尔欣牌小龟王电动自行车至该店外附近马路骑行，后其乘被害人不备，突然驾车快速驶离，将该电动自行车骑行回家，占为己有。

二、分歧意见

第一种意见认为，张某某虚构购车的事实,骗取店主信任后让店主交付电动自行车，以试驾的方式将电动自行车驶离并占为己有，其行为构成诈骗，但因财物价值未达到数额较大标准而不作犯罪处理。

第二种意见认为，张某某以试车的名义，将车辆驾驶至离开店主的视线范围,车辆实际上已脱离店主的控制，后张某某秘密将车辆驶离并占为己有，其行为构成盗窃罪。

第三种意见认为，张某某虽未使用暴力手段夺取,但其假试车之名公然将车辆夺取并占为己有，其行为构成抢夺罪。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，详见下文分析。

（一）不构成诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺骗行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。处分财产行为是诈骗罪区别于盗窃罪、抢夺罪的关键所在，需要注意的是，处分财产行为指的是受害人对财产做出处分的行为，是意在失去占有、转变权属的处分行为。

本案中，被告人张某某实施了欺骗行为(谎称购车欲先试驾)，此欺骗行为的确让被害人陷于了错误认识(误以为他要试驾)。基于此错误认识，被害人将电动自行车交给张某某。但需要注意的是，虽然被害人自愿将电动自行车交给张某某使用，但被害人并无让张某某占有电动自行车的意思表示。在张某某尚未付款、交易尚未完成的情况下，被害人将电动自行车交给张某某的行为不能看作是处分财产的行为，不能视为诈骗犯罪中的“交付”。换言之，电动自行车占有关系的改变并非因为被害人陷于错误认识而自愿交给张某某，而是在被害人没有防备的情况下，被张某某骑着电动自行车跑走。因此，“试车驶离”的行为才是张某某非法占有目的得以实现的关键，张某某的行为不应定诈骗罪。

（二）不成盗窃罪

关于盗窃罪的认定，理论界主要有两种观点:一种观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为(通说);另一种观点认为，盗窃行为并不局限于秘密窃取，公开窃取行为也可以构成盗窃罪。盗窃罪和抢夺罪的主要区别在于行为人是否具有不法暴力作用于被害人。按照这一观点，就本案中的犯罪事实而言，张某某没有对被害人使用不法暴力，其只是在试驾过程中乘人不备逃离现场，故其行为不应当认定为抢夺罪，而应当认定为盗窃罪。

笔者认为，第二种观点值得商榷。（1）从立法结构分析，“公开窃取”在我国刑法中并无存在的空间。虽然英国、美国、德国、法国、日本在理论上多认可“公然窃取”的存在，但那是因为上述国家在刑法中都没有将抢夺作为独立犯罪类型加以规定。如将未使用暴力的公然夺取行为归入盗窃罪的范畴，将使用暴力的抢夺行为纳入抢劫罪名下，从而使抢夺行为分别列入盗窃罪和抢劫罪。而我国刑法中存在抢夺罪的立法规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪进行规制，故“公然窃取”没有存在的空间。（2）从刑法解释学分析，“公开窃取”逾越了刑法解释的边界。对刑法条文用语进行解释应当文理解释优先，只有文理解释的结论明显不合理或者产生难以调和的多种结论时，才需要进行论理解释。从文理解释角度出发，“公开窃取”超出了“盗窃”的文义范畴。我国刑法对“盗窃”的文义解释为“用不合法的手段秘密地取得”，“公开窃取”的观点与盗窃“秘密取得”的本义不符。（3）从司法实践分析，盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得他人财物，抢夺罪是公然夺取他人财物。秘密性作为盗窃罪的必备要件，存在两个认定标准:一是客观标准，即盗窃行为在客观上具有不为他人发觉的可能性，这主要是针对被害人而言。行为人采取被害人及周围其他人都难以发觉的方式取得财物是秘密窃取；行为人采取被害人难以发觉而周围其他人能够发觉的方式取得财物也是秘密窃取。二是主观标准，盗窃行为人在主观上具有不为他人发觉的意思，即自认为其盗窃行为是秘密进行的。行为人采取自认为被害人不能发觉的方式取得财物，即使实际上被害人已经发觉，只要该行为客观上同时存在被害人难以发觉的可能性，该行为仍然不丧失秘密性。故张某某公然试驾电动自行车，扬长而去的行为不应定盗窃罪。

（三）构成抢夺罪

抢夺罪，是指以非法占有为目的,乘人不备,公然夺取数额较大公私财物的行为。客观方面的显著表现为乘人不备,公然夺取。所谓公然夺取,是指在公私财物所有人、管理人或者持有人在场且能够立即发觉但来不及反抗和保护的情况下,突然夺走财物。本案中，张某某在电动车行以试驾名义拿到车后，为逃避支付车款，乘该车行店主及店员不备，驾车驶离该车行，该行为在客观上不具有秘密性，能够为被害人即时发现，且被害人一直注视着张某某，一开始尚未发觉张某某有非法占有的目的，后来发觉张某某驾车走远之后，再行追击，已追不上，显然符合“公然夺取”的客观表现。

被害人同意让张某某试车,此时应认为车辆还在被害人的控制和支配下。之后张某某驾驶车辆脱离被害人视线并加速将车开走的行为,这一行为显然超出了“试车”的范围,真正摆脱了被害人对车辆的控制和支配,反之张某某达到了对该车的控制和支配。张某某试车时突然将车开走,是在财物所有人视线下并且立即发觉只是来不及反抗和保护的情况下,突然强行将车开走,具备了抢夺行为的特征,且数额较大,应当认定为抢夺罪。

（四）其他情况

司法实践中，采用类似手法进行犯罪的案件层出不穷，最为常见的就是“以借打电话为由‘骗’手机”的行为，笔者认为，针对该种行为，不宜一律认定为诈骗或盗窃，当根据具体案情作不同定性。

1.被害人将手机暂时借给行为人使用，行为人在打电话的过程中乘被害人不备偷偷溜走。在这种情形下，虽然被害人基于行为人虚构的事实产生了错误认识，但并未处分该手机的占有。依照常理，行为人借用他人手机打电话，往往是在被害人附近使用，此时被害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，行为人只是基于被害人的意思表示暂时使用手机，手机的实际占有人仍然是被害人。行为人在使用过程中乘被害人不注意偷偷溜走，此行为应当视为秘密窃取。

2.行为人从被害人处借得手机佯装打电话，且边“打电话”边走，在离开被害人一段距离后，明知被害人看着自己，乘其来不及阻拦就携手机而逃，该行为应为公然夺取，应当认定为抢夺行为。

3.谎称手机没电，以需要借用手机出去接人为由，向被害人借用手机，为取得被害人的信任，行为人将事先准备好的手机模型冒充真手机质押在被害人处，得手后关机逃离。此时，被害人已失去对手机的控制，行为人具有独立控制手机的机会，手机的占有已由被害人转移至行为人。行为人通过虚构事实使被害人产生错误认识，进而处分对该手机的占有。这种情形下，该行为应当认定为诈骗行为。