陈小炜

(苏州大学法学院，江苏 苏州 215000)

“口袋罪”通常是指对刑法中一些罪状高度概括、表述极度模糊，或者因司法惯性、惰性、随意性，将指代不明的相关行为装入某一罪名的形象称谓。[1]如所周知，寻衅滋事罪和非法经营罪、玩忽职守罪一道，成为97刑法中典型的传统“口袋罪”。在其属于“口袋罪”原因分析及其在刑法中地位重新审视基础上，探讨如何在罪与非罪、此罪与彼罪的辨析中限制其“口袋”属性，探寻如何通过立法消减其“口袋”属性。[2]一言以蔽之，短期内软化、弱化、细化寻衅滋事罪，长久看分解、分化、转化寻衅滋事罪，最终废除这个饱受争议的“口袋罪”。

一、寻衅滋事罪“口袋”属性的梳理及再定位

寻衅滋事罪的理论化是辨析相关问题的载体，也是对寻衅滋事罪改造和完善的起点。[3]P3对于寻衅滋事罪的“口袋罪”属性，学界观点颇为一致，但是缺乏对其原因的系统论述，随之而来的问题是不能全面准确对症下药。对于寻衅滋事罪在刑法中的地位，众说纷纭，各执一词，亟待认真梳理和科学定位。

寻衅滋事罪的前身就是“口袋罪”，其因袭了流氓罪“口袋”基因。79刑法规定“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动”，并且“破坏公共秩序，情节恶劣的”，构成流氓罪。由于该规定过于宽泛，非常容易侵害公民的合法权益，广受批判，被戏谑为“口袋罪”，学界普遍呼吁取消流氓罪，分立为其他罪名。97刑法采纳了该建议，将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等罪名。……