●盛宏文 彭子游*/文

2016年10月，“两高三部”制定了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》），明确提出了探索建立重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度。2017年底，最高人民检察院、公安部下发通知，就《关于讯问合法性核查的指导意见（征求意见稿）》征求全国检察机关、公安机关意见。围绕推进以审判为中心的刑事诉讼改革目标，构建一套合理的重大案件侦查终结前的讯问合法性核查机制，乃是当前亟待解决的问题。

一、重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度构建背景

1996年《刑事诉讼法》第43条明确规定了“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗和以及其他非法的方法收集证据”，但是，并没有规定如何对待“非法收集的证据”，更没有区分以不同非法取证方式收集的证据的效力。最高人民法院1998年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》为排除非法口供设置了很高的门槛。按照该司法解释的规定，只有“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”取得的言词证据，才不能作为定案依据。可想而知，要“查实”刑讯逼供是何等的难，而“查不实”又是何等的容易。这一立法上的漏洞使得很多通过刑讯逼供或其他非法方式取得的证据堂而皇之地进入庭审阶段，成为检察机关指控犯罪和审判机关定罪量刑的依据。随着一系列冤假错案，如佘祥林、杜培武等死刑冤案被披露，刑事司法理论界和实务界都意识到导致冤案的是非法证据，尤其是刑讯逼供取得的有罪供述。

为了弥补1996年《刑事诉讼法》的立法缺憾，及时扭转非法取证现象，“两高三部”于2010年出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称 “死刑案件证据规定”、“排非规定”，合称时简称“两个证据规定”），正式确立了非法证据审查和排除的方法。“死刑案件证据规定”明确了被告人供述的审查判断方法。“排非规定”则明确了刑讯逼供取得的供述不能作为证据，法院应当调查非法取证情况。“两个证据规定”的出台为讯问合法性的审查提供了初步的标准和方法，但是显然过于简单，其缺点表现为：第一，仅列举了因刑讯逼供而应当排除的非法供述，其他非法取证手段仅以“等等”带过，涵义不明确；第二，仍然把“依法确认”作为非法证据的标准，标准明显过高；第三，仅规定了法庭调查核实非法证据的具体方法，“排非”过于滞后。

2012年修订《刑事诉讼法》，大规模充实了证据一章的内容，以法律的形式固定了“两个证据规定”中的某些理念和制度，同时解决了其中存在的某些缺陷。例如，把非法证据的排除标准由“确认”变成“不能排除”，即只要不能排除刑讯逼供的可能，就应当排除该口供。同时明确规定了检察机关调查核实非法证据的职责。但是，2012年《刑事诉讼法》仍然没有解决“刑讯逼供等”中“等”字的涵义问题，也没有明确侦查机关和检察机关排除非法证据的权责问题。为此，“两高三部”在2017年6月20日出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称“严格排非规定”），以列举的方式在一定程度上明确了“等”字的涵义，规定了侦查机关防止非法取证和检察机关调查核实非法证据的职责。“严格排非规定”为审查判断犯罪嫌疑人供述的证据能力和证明力提供了更加明确的标准，也使得讯问的合法性核查成为可能。

二、重大案件侦查终结前讯问合法性核查运行机制

（一）重大案件侦查终结前通报机制

1.重大案件的范围。尽管《刑事诉讼法》及相关司法解释中均有使用“重大案件”一词，但对于何谓重大案件，并没有一定之规。一般认为，对重大案件范围的确定，应以刑期为标准，同时结合案件本身的社会影响和复杂程度来确定。最高人民检察院在2013年出台的《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》中对重大案件的类型有过列举。尽管附条件逮捕的规定已经被停止适用，但该意见中对于重大案件的界定仍然不失为一个周全的界定。笔者建议重大案件讯问合法性审查中的 “重大案件”仍参照该意见的相关内容，如下所列：

“重大案件”，是犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。

对于犯罪嫌疑人可能被判处五年以上不满十年有期徒刑的下列案件，可以认为属于“重大案件”：（1）危害国家安全和严重危害公共安全的暴力犯罪案件；（2）恐怖组织、黑社会性质组织等有组织犯罪和集团犯罪案件；（3）故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害致人重伤、死亡的严重暴力犯罪案件；（4）毒品犯罪、走私犯罪案件；（5）严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序涉众型犯罪案件；（6）情节严重或者造成严重后果的人民检察院直接受理侦查的犯罪案件。

2.侦查终结前的时间界定。从字面上看，刑事案件从立案以后到侦查终结移送起诉之间的一段时间都可以称为侦查终结前。但是，这一时间跨度太长，即便是对于立案后立即被刑拘并逮捕的犯罪嫌疑人，这一期限也可以达到八个月之久，如果刑拘或逮捕后又被变更强制措施，则这一时间可能更长，且很不确定。显然，重大案件讯问合法审查制度中的侦查终结前不能以这个宽泛的时间段为准，而应确定一个相对确定的时间点。这个时间点距离侦查终结的时间不能太长，否则过分占用了侦查时间，影响了侦查效果；也不能太短，否则审查时间不足。笔者建议，可以把“侦查终结前”确定为侦查机关拟将案件移送起诉的两个星期前。侦查机关拟对犯罪嫌疑人移送起诉时，应至少提前两周将拟侦查终结的情况通报给检察机关。

3.核查的介入方式。重大案件侦查终结前讯问合法性核查的主体是人民检察院的驻看守所检察人员。因此，必须让驻所检察人员及时了解重大案件的侦查情况。为了确保驻所检察人员能及时了解重大案件的侦查情况，笔者建议采用“双保险”的通报方式。一是检察机关的批捕部门对重大案件作出批准逮捕决定时，应当将审查逮捕意见书和批准逮捕决定书报送给刑事执行检察部门，提醒刑事执行检察人员该案在侦查终结前应当进行讯问合法性审查。此外，在向公安机关送达批捕决定书时，也应一并发出侦查终结前提请讯问合法性审查的书面提示函。二是重大案件中，侦查机关在决定将案件移送起诉的两周前，应当将向检察机关送达《提请进行讯问合法性核查的函》，告知检察机关案件即将移送起诉。检察机关接到提请函后可以安排驻所人员正式启动审查程序。

（二）“核查”机制

1.为什么是“询问”？怎样询问？根据《意见》的规定，驻看守所检察人员通过“询问”犯罪嫌疑人的方式核查讯问的合法性。这意味着，尽管同样代表着检察院，驻所检察官和侦查监督部门检察官的立场是完全不同的。审查逮捕阶段，侦查监督部门也负有发现非法证据、纠正违法取证行为的职责。但是，侦查监督部门对犯罪嫌疑人仍然是采用“讯问”的方式。“讯问”侧重于发现案件真相，核对案件事实。虽然通过讯问也能发现非法取证等情形，但其固有的追诉倾向使之难以成为讯问合法性核查的有效手段。

驻所检察官作为中立第三方，不负责查明案件事实，仅负责核实犯罪嫌疑人言词证据的合法性，其对犯罪嫌疑人的谈话只能是询问。至于询问的方式，有必要明确以下几个要点：第一，询问前应当向犯罪嫌疑人送达《重大案件讯问合法性核查制度告知书》，通过书面告知的形式使犯罪嫌疑人理解该制度的内容，更好维护自身合法权利，同时对核查所产生的效力有一定的预期；第二，询问应由两名驻所检察人员以谈话和笔录的方式进行，有必要进行全程同步录音录像；第三，询问不以查明事实为目的，而以确认侦查机关讯问笔录的合法性为目的，但应当对侦查机关的讯问笔录中矛盾之处进行必要的追问。

2.“询问”之后怎么办？“询问”是核查讯问合法性的基本方法，但是显然很难仅仅通过“询问”就确认侦查机关的讯问过程是否合法。一旦通过询问犯罪嫌疑人发现侦查机关的讯问过程可能存在刑讯逼供或者其他非法取证情况，该如何处理呢？如何进一步调查核实讯问的合法性?《意见》并没有给出明确指导。按照《刑事诉讼法》第55条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第68条和69条的规定，侦查阶段发现非法收集证据情况的，由侦查监督部门进行调查核实。2013年9月17日，最高人民检察院侦查监督厅印发了《关于侦查监督部门调查核实侦查违法行为的意见（试行）》，就调查核实非法证据的方法作了详细规定。由此可见，按照现行制度，驻所检察部门在询问中发现了可能存在刑讯逼供等非法讯问的，如果要进一步确认是否有刑讯逼供等违法行为，应交给侦查监督门进行调查核实。但这样一来，是否就意味着讯问合法性的最终审查权又回到了侦查监督部门呢？如果是这样，那显然背离了讯问合法性审查的制度初衷。因此，笔者建议，驻所检察官在询问后发现有刑讯逼供等可能性的，应当自行调查核实。至于调查核实的方法，在一定程度可以借鉴《关于侦查监督部门调查核实侦查违法行为的意见（试行）》有关规定，当然，后续有必要进一步制定相关调查核实方法。

（三）讯问合法性评价机制

1.什么是合法讯问？讯问合法性核查机制旨在查明侦查机关的讯问是否合法，进而确认讯问结果（笔录和同步录音录像）是否具有证据效力。严格来讲，讯问笔录、同步录音录像都不是证据类别。《刑事诉讼法》规定的证据类别是犯罪嫌疑人、被告人供述。但是，讯问笔录和同步录音录像以及犯罪嫌疑人自书材料等都是犯罪嫌疑人供述的载体。讯问就是为了获取犯罪嫌疑人供述，并以相应的载体把犯罪嫌疑人供述固定下来。合法的讯问应当包含以下三个方面的内涵：第一，讯问人、讯问时间、讯问地点、讯问程序、讯问方法都符合法律的规定；第二，讯问人员通过讯问行为获取了犯罪嫌疑人基于意思自治而作出的对于案件事实的供述和辩解；第三，犯罪嫌疑人的供述和辩解被以合法的载体形式记录下来。可见，合法讯问的内涵比较丰富。因此，对讯问合法性的评价不应局限于对于是否有刑讯逼供等非法取证行为的评价，而应全面评价。

2.讯问的合法性与供述的证明力。如前所述，讯问合法性内涵丰富，包含很多要素。严格来讲，只要某个要素不合法，就会影响讯问的合法性，例如单人讯问等。我们可以把要素上有缺陷的讯问叫做非法讯问。但是，非法讯问并不必然导致非法证据，尽管它在一定程度上会影响证据的证明力。如果说合法讯问与非法讯问之间是非此即彼的关系的话，那么，合法证据和非法证据之间并非非此即彼的关系。有些合法性存在瑕疵的讯问也能获取合法的证据。这意味着在进行讯问合法性核查时，不能仅仅核实有没有刑讯逼供，而是要全面评价证据的合法性。有必要设计一份对照审查表和一套合法性评价指标，为讯问合法性分级，例如分为完全合法完备、一般合法、一般违法、非法等四个等级，根据合法性等级来确证据的证明力，由此审查意见才能具有直观性。

（四）核查程序的终结机制

讯问合法性的核查应当有一定期限限制，否则会影响诉讼进行。前面讨论通报机制时，笔者提出，侦查机关应当在拟将案件侦查终结前两周，通报检察机关进行讯问合法性审查。因此，驻所检察官进行讯问合法性核查应当在两周内完成。笔者认为以十天为期限比较合适，这样不仅保证了核查时间，也给侦查机关移送起诉留下了一定时间。驻所检察官完成讯问合法性的核查后，有必要形成书面报告，并将意见告知侦查机关。我们认为，可以制作格式化的《重大案件侦查终结前讯问合法性核查意见表》，就核查程序、合法性评价等进行说明。侦查机关应将该书面材料附在侦查卷中，移送起诉时，起诉部门可以据此知悉讯问合法性核查的情况。

当然，讯问合法性核查完成后，侦查机关并不必定将案件移送起诉，有可能发现案件证据上的问题，继续侦查后再移送。那么再次决定侦查终结前，是否仍应提请检察机关进行讯问合法性核查呢？即程序是否倒流的问题。笔者认为，应当区分情况对待。如果先前核查中未发现非法证据，那么继续侦查期间即使有对犯罪嫌疑人就案情重新讯问，也不必再提请讯问合法性审查。如果先前审查中发现了非法证据，那么继续侦查期间公安机关如果就案情讯问了犯罪嫌疑人，并获得了有罪供述的，仍应在拟侦查终结前再次提请讯问合法性核查。

三、重大案件侦查终结前讯问合法性核查的效力

讯合法性核查的结论应当是有约束力的，不论是对检察院、法院，还是对犯罪嫌疑人、被告人，这种约束力就是讯问合法性核查的效力体现。《意见》规定，“经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”这意味着，经驻所检察官核查后认为是非法证据的，侦查机关不应再将该证据放在侦查卷中作为提请批准逮捕和移送审查起诉的证据。这一规定看似苛刻，实则是一道必不可少的防火墙。

问题在于，经核查是合法讯问获取的有罪供述，能够对抗犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉阶段、法庭上的言之凿凿的翻供吗？对于这个问题，《意见》没有给出答案。但是，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”这一规定表明，经核查程序认定为合法收集的有罪供述，被告人再提出非法证据排除申请的，将得不到支持。也就是说被告人再以遭遇刑讯逼供等为理由翻供的，法庭将不予采纳。据此，我们有理由认为，讯问合法性核查结论可以对抗被告人以刑讯逼供等为理由的翻供，这是讯问合法性核查对于被告人应有的约束力。当然，对于犯罪嫌疑人以其他理由提出的翻供，则需要具体分析。如犯罪嫌疑人翻供称自己的有罪供述是为了“顶包”，那当然不能直接否定了。

重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度将排除非法言词证据程序大幅度提前，有利于确保言词证据的真实性，防止被污染的证据进入起诉、审判环节，提高刑事诉讼质量。同时，也有利于提前解决讯问合法性问题，减少在审查起诉、审判环节就类似问题再起纷争，提高诉讼效率。最高人民检察院、公安部应当按照中央精神，尽早出台相关工作机制，确保讯问合法性核查制度的落实落地。