王 成

（北京大学法学院，北京100871）

一、问题的提出

医疗损害，指在医疗过程中患者遭受的损害。在医疗损害情形中，一方面，患者的人身权利遭受侵害，另一方面，患者遭受的损害发生在医疗机构与患者的合同关系中，尽管双方之间往往不会有完备的书面合同。

根据我国《合同法》第122条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照该法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。最高人民法院制定的《民事案由规定》中，存在着“医疗服务合同纠纷”和“医疗损害责任纠纷”两种案由。因此，从法律规定来看，医疗损害赔偿，既可以通过侵权法也可以通过合同法加以规范。①德国、意大利以及英国的法律也允许受害人进行选择，法国法则不允许。Elena Bargelli，“Medical Malpractice in European Perspective”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p89，September 2017，Yantai China.在荷兰，原告可以自由选择请求权基础。1992年荷兰新民法典很大程度上统一了违约损害赔偿和侵权损害赔偿的法律规则，因此，在荷兰，违约和侵权的规则在很大程度上是类似的，使得无论原告如何选择都能得到同样的结果。这样，讨论是违约损害还是侵权损害已经没有意义了。Thijs Beumers and Willem van Boom，“Comments from a Dutch Law Perspective”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，pp135-147，September 2017，Yantai China.中国法上的合同责任采严格责任（我国《合同法》第107条），医疗侵权责任则采过错责任（我国《侵权法》第54条）。通过合同法解决医疗损害的赔偿问题似乎是顺理成章的事情，然而，中国的医疗损害赔偿，在绝大多数情况下（如果不是全部的话），都是通过侵权法途径解决的，②笔者在中国裁判文书网检索了2015年1月1日到2017年6月30日的全国民事案件，检索案由包括医疗损害责任纠纷（11741件）、侵害患者知情同意权责任纠纷（28件）、医疗产品责任纠纷（41件）和医疗服务合同纠纷（2039件）；在检索到的13849件判决书中，适用侵权法的占87.8%，在适用合同法的判决书中，有约72%的案件是患者不支付医疗费的纠纷。除去这部分患者不支付医疗费的纠纷案，在真正的医疗损害赔偿案件中，绝大多数适用的是侵权法规范。http：／／wenshu.court.gov.cn，2018年1月18日访问。关于医疗纠纷的法律规范也都是侵权法规范。那么，人们为什么舍弃看似更合理的合同法途径而选择侵权法途径？另外，合同义务包括给付义务及作为附随义务的保护义务，违约责任保护重点在于履行利益，兼顾固有利益，侵权法则主要保护固有利益；单单从逻辑上分析，在合同关系中发生的侵权行为，追究违约责任既可实现履行利益又可实现固有利益，因此，仅仅从这一点而言，面对医疗损害赔偿，选择合同法途径也应当是顺理成章的事。然而，人们宁愿选择侵权法，一个现实利益考量可能是：侵权损害赔偿中可以主张精神损害赔偿（我国《侵权责任法》第22条），而违约损害赔偿则不可以有精神损害赔偿。从逻辑上分析，可能的原因或许是在医疗关系中，履行利益与固有利益往往不容易区分，实现履行利益就是在实现固有利益；因此侵害履行利益可能就是在侵害固有利益。医疗合同可以分为恢复型和改善型两种。所谓恢复型是指自然人身体机能发生病变而求助于医疗机构，寻求身体机能的恢复。绝大多数医疗合同都属于恢复型。所谓改善型是指自然人身体机能并未发生病变，其就医目的是希望对自身现状加以改善。典型的改善型医疗合同包括医疗美容、人工辅助生育等。日常体检、自然生育的产前检查及生育就属于此类医疗合同。恢复型医疗可谓雪中送炭，改善型医疗可谓锦上添花。无论哪种医疗合同，履行利益往往就是固有利益，至少，履行利益与固有利益紧密相关。合同法主要保护履行利益只是兼顾固有利益，而侵权法保护固有利益更加得心应手。这或许是人们舍违约责任而采用侵权责任的一个原因。值得进一步追问的是，除了上述两种可能的原因外，是否还有其他更具有一般意义的原因；由此，是否可以进一步探究一般意义上违约责任与侵权责任的关系；在我国正紧锣密鼓地编纂民法典之际，将来的我国民法典中，医疗纠纷规范应当继续保留在侵权责任编中，还是应当规定在合同编中。

二、医疗损害赔偿中的主要问题及司法规制途径

（一）过错、因果关系及参与程度

在我国，无论是根据1987年的《医疗事故处理办法》、2002年的《医疗事故处理条例》，还是根据我国《侵权责任法》第七章，医疗损害要获得赔偿，均需要以过错作为前提。过错的认定需要通过医疗机构的行为加以判断。鉴于医疗行为的高度专业化以及受各种因素影响大，某一行为是否存在过错，认定起来极其复杂、非常不容易。过错行为即使得到认定，过错与损害结果之间是否存在因果关系，以及如果存在因果关系的话，过错医疗行为在多大程度上参与了损害结果的形成，依然是棘手的问题。这些问题的复杂程度，一点也不比过错本身的认定简单。相对于其他类型的损害赔偿纠纷，医疗损害赔偿的特殊复杂之处正在于事实的认定（含过错、因果关系及参与程度）。这些事实都是专业性问题，因此，需要依赖专业人士来解决。司法活动中的解决方法就是鉴定。比如，北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第17条规定，对下列医疗专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；（6）人体损伤残疾程度；（7）其他专门性问题。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这里规定的因果关系和医疗过错的推定，看似解决了医疗侵权中最具困扰的事实认定问题。然而，推定是可以被推翻的，当医疗机构就因果关系和过错的推定提出相反的看法时，原告（以及法院）在多数情况下仍然没有能力对相反的看法作出判断。因此，即使规定了过错和因果关系的推定，法院对鉴定的依赖依然存在。从保护法官、增加事实认定的说服力出发，法院也希望有鉴定的存在。不过，由于该条的规定，医疗机构负有了说服法院推翻推定的义务。医疗机构自己的陈述无法说服法院，医疗机构就需要主动申请鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。据此，医疗机构需要提出鉴定申请、预交鉴定费用以及提供相关材料，否则就可能承担败诉的后果。在医患关系中，比较而言，医疗机构一方具有更强大的资源、资金以及诉讼能力，一般也掌握着鉴定所需的所有资料，将提出鉴定申请、预交鉴定费用以及提供相关材料的负担课予医疗机构一方，应当是比较妥当的。③参见王成：《医疗侵权行为法律规制的实证分析》，《中国法学》2010年第5期。

我国《侵权责任法》没有规定因果关系的推定，只在第58条中规定了过错推定。患者有损害，于三种情形下推定医疗机构有过错：其一，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；其二，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；其三，伪造、篡改或者销毁病历资料。有疑问的是，在第一种情形下，既然医疗机构已经违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是直接认定过错，还是需要再推定过错，以及由何人证明医疗机构存在上述三种情形（尤其是第一种情形）等等，第58条并未明确。如果让患者来证明医疗机构存在第一种情况，实际上是很难的。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项与《侵权责任法》第58条的关系，也未见有权机关的说明。

最高人民法院《民事审判工作会议纪要》（2015年）指出，患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。医疗机构以损害是由于患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成，或者医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，或者限于当时的医疗水平难以诊疗等为由，主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

（二）关于鉴定

从司法实践看，绝大多数医疗纠纷案件都要鉴定。④在 2013年北京市各级法院一审以判决方式审结的390件医疗损害责任纠纷案件中，有359件实施了医疗鉴定，占92.3%，仅有31件（占7.7%）未实施医疗鉴定，鉴定比例较高。其中，271个案件进行了1次鉴定，占69.5%；有72件案件进行了2次鉴定，占18.5%；另有16个案件进行了3次鉴定，占4.1%。359个案件共实施了463次医疗鉴定，案均鉴定达1.3次，多次鉴定的比例达22.6%。参见刘兰秋、赵然：《我国医疗诉讼鉴定制度实证研究——基于北京市三级法院司法文书的分析》，《证据科学》2015年第2期。鉴定对医疗案件的处理事关重要，也是医疗案件处理中的难点。一些法院也为此制定了专门规则。⑤比如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2011年11月8日）、《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（2011年11月17日）、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2010年7月1日）、《江苏省高级人民法院关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（2010年7月9日）等。

鉴定本身必须兼顾专业性和中立性。专业性不足，无法对鉴定事实作出判断；中立性不足，鉴定结果无法服众。鉴定的专业性和中立性似乎又是一对矛盾。要想判断一个医学专业问题的对错，必须求助于相关专业人士，但相关专业人士与作为鉴定对象的医疗机构之间又有瓜田李下之嫌。目前承担医疗鉴定职责的是医学会和司法鉴定机构，前者的中立性往往会受到患者的质疑，后者的专业性往往会受到医生的质疑。以北京市为例。2013年，北京市各级法院一审以判决方式审结的390件医疗损害责任纠纷案件中，有359件实施了医疗鉴定。359件鉴定案件所实施的463次鉴定中，360次为司法鉴定，占77.8%，103次为医学会鉴定，占22.2%。其中，仅实施了1次鉴定的271个案件中，绝大部分案件（253件，占93.4%）进行的是司法鉴定，仅有18件案件（占6.6%）实施了医学会鉴定。显然，当事人、法官更倾向于选择司法鉴定。⑥参见前注④，刘兰秋、赵然文；杨海超、王晨光：〈司法在构建和谐医患关系中的作用〉，《法律适用》2016年第1期。这似乎意味着在当事人或者法官看来，中立性比专业性更重要。⑦江 苏省似乎存在不同的情况。江苏省的原告、法院会选择优先委托医学会进行鉴定，该省的司法实务情况显示，医学会组织的鉴定比例逐渐升高，已逾三分之二。参见江涛，季宝轶：《医学会组织医疗损害鉴定的优势——来自南京医学会的经验》，《江苏卫生事业管理》，2016年第4期。

医疗过错、因果关系及参与程度均依赖鉴定加以认定，故而，在医疗损害赔偿纠纷中采用过错归责还是过错推定归责的问题，就转化为了由医疗机构一方还是患者一方提出鉴定申请、预交鉴定费以及提供鉴定材料的问题。采用过错推定原则就是将上述责任课予医疗机构一方。鉴于双方的诉讼能力、资金状况以及对鉴定材料的掌握情况，采用过错推定原则是妥当的。⑧参见王成：《论医疗损害侵权行为归责原则的配置》，《证据科学》2009年第3期。

（三）小结

从1987年的《医疗事故处理办法》出台开始，中国一直适用侵权法来规范医疗侵权行为，司法裁判也一直根据侵权法规范处理了绝大多数医疗侵权案件。⑨有 观点认为，在法律明确将某种违约责任规定为侵权责任的场合，就应当限制责任的竞合，而直接适用关于侵权责任的法律规定。其合理性在于以下两个方面。其一，其内容几乎为法定，当事人甚少约定合同的内容甚至往往不订立书面合同。此时，医疗侵权责任规范相当于设定了当事人权利义务关系。其二，法定内容是立法者对医患双方利益的平衡。参见谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014年第6期。医疗纠纷案件中的核心问题就是关于是否存在过错、因果关系以及参与程度的事实认定问题。这些事实认定问题，既是在解决侵权构成要件的问题，也是在解决违约是否构成的问题。由于这些事实的认定都需要依赖鉴定的方式，究竟是解决侵权构成还是解决违约构成、究竟是采用严格责任原则还是过错责任或者过错推定责任原则，这种区分已经没有太多的意义。

三、合同法的规范途径

（一）医疗合同的特殊性

合同关系是医疗机构与患者之间法律关系的基础。医疗机构与患者之间的医疗合同是一种非常特殊的合同。医疗合同体现出标的特殊性、强制缔约性、内容法定性以及义务伦理性的特点。医疗合同的标的非常特殊，合同一方主体往往就是合同的标的；医患之间往往没有明确的书面合同；⑩双 方之间的合同关系，需要综合挂号单、交费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。参见最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）。个别类型的医疗合同，比如以人工辅助生育为主要内容的医患关系中的医疗合同，双方当事人有可能签订明确的书面协议。患者一方缔约能力的欠缺往往不影响合同的效力；①参见叶名怡：《医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象》，《甘肃政法学院学报》2012年11月第6期。医院不能选择患者，也不得拒绝救治患者；医疗机构的绝大多数权利和义务也都由各种法律加以规定；合同的履行涉及人的固有利益，因为合同一方主体本身往往就是合同标的。医疗机构应当尽最大的伦理可能去救治患者。

（二）医疗损害的合同法规范

医疗侵权损害发生在合同关系中。法院在裁判医疗损害案件时，首先要求患者提供其与医疗机构之间存在合同关系的证据。即使是根据侵权法途径规范医疗损害赔偿，也需要双方之间存在医患关系的证据。比如，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）就要求，患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2011年11月8日）、《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（2010年11月17日）、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2010年7月1日）等一些地方的高级人民法院制定的相关规范文件中也有这样的要求。

医患之间合同关系的存在，说明医疗损害存在着通过合同法规范的可能性。在中国的合同法上，没有医疗服务合同这种有名合同。有观点认为，医疗服务合同属于委托合同的一种具体形式。医疗服务合同纠纷的处理，原则上可以适用合同法关于委托合同的规定。②参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期。

最高人民法院制定的《民事案由规定》规定了“医疗服务合同纠纷”和“医疗损害责任纠纷”两种案由。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2010年7月1日）第3条规定，患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。北京市高级人民法院、广东省市级法院制定的相关规范文件中，没有类似的内容。需要进一步讨论的是：以“医疗服务合同纠纷”为案由通过合同法规范的后续处理与以“医疗损害赔偿纠纷”为案由，通过侵权法规范的后续处理存在着哪些不同。

四、侵权法规范途径与合同法规范途径关系的实例

可以以浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2010年7月1日，本部分中出现的条文均为该意见中的条文）作为样本，考察司法实务中两种途径的异同。

（一）选择权

患者一方因医疗行为遭受损害，其有权选择提起侵权之诉或者违约之诉（第3条第1款）。患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉（第3条第2款）。

（二）待证事实及证明责任

1.侵权法的途径

患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据（第7条）。③《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年8月15日）第9条第1款规定，医疗损害责任纠纷案件，患者一方应当提供患者与医疗机构存在医疗关系、发生医疗损害结果以及医疗机构的诊疗行为有过错的证据。医疗机构主张其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系或存在法定免责事由的，应承担相应的举证责任。该款的规定是要求患者一方提供医疗机构的诊疗行为有过错的证据，而不是初步证据。

2.合同法的途径

患者一方根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约赔偿责任的，应举证证明下列事实：（1）双方存在医疗服务合同关系；（2）医疗机构违反医疗合同的约定或法律、法规、规章和诊疗操作规范的规定，或者未履行其应尽的注意义务；（3）患者一方所遭受的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系。医疗机构应就其提出抗辩的事由或事实承担举证责任（第9条）。

（三）赔偿

1.侵权法的途径

患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任（第19条）。

2.合同法的途径

患者一方请求医疗机构承担违约责任，而医疗机构确属违约，且双方当事人对于违约责任有明确约定的，从其约定。双方当事人未明确约定相应责任的，可依照《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定医疗机构的相应责任（第20条）。

（四）小结

尽管患者一方可以选择侵权法或者合同法获得救济，但是选择侵权法途径后，只需要提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据；如果选择合同法途径后，则需要充分证明医疗机构违反医疗合同的约定或法律、法规、规章和诊疗操作规范的规定，或者未履行其应尽的注意义务，以及患者一方所遭受的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系。确定赔偿责任时，无论是选择哪种途径，最终都得适用最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，除非双方约定有违约金，而这种情况是极其罕见的。

假设患者或其近亲属是理性人，他们会做出何种选择，应当是显而易见的，那就是选择侵权法规范途径。前述数据也证实了这一点。

五、侵权法规范途径与合同法规范途径关系的理论分析

（一）侵权法规范途径和合同法规范途径的区别

在更为一般的意义上，侵权法主要保护既存利益（pre-existing interests），合同法主要保护将来利益（expectation interest）。④S imon Deakin，“Differences between Contractual and Tortious Liability”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p27-29，September 2017，Yantai China.但凡既存利益遭受侵害时，均存在侵权法调整的可能性，或者说，侵权法的主要规范都是以既存利益的调整为假想而设计的，合同法则主要是以将来利益的调整为假想而设计的。医疗损害中，主要是既存利益而不是将来利益受到了侵害，只不过，这种既存利益以医疗合同作为背景。

与将来利益相联系的是，当事人订立合同的目的是想使现状变得更好，因此当事人很可能是因为没有使现状变得更好而承担违约责任。这是违约责任的核心调整范围。当然，在合同关系中，现状变得更差也会带来违约责任。⑤This is why a contractor is not only liable＇for making things worse，［but］for not making things better.＇T weir，in International Encyclopedia of comparative Law XI／2，Chapter 12，5.Bernhard Burtscher／Martin Spitzer，“Differences between Contractual and Tortious Liability and Their reason”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p53，September 2017，Yantai China.相反，与既存利益相联系的，侵权法核心调整的主要是一方使另一方现状变得更差时产生的责任，无论这种变差是否发生在合同关系中。

医疗合同中，医疗机构承担的是行为义务而不是结果义务。无论合同法还是侵权法，要求的都是医疗机构应当按照法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，以合理的谨慎履行自己的义务；医疗机构不会仅仅因为没有出现患者希望的治疗效果而承担责任。法律要求的是医疗机构要尽力去救治，而不是必须出现理想的结果。医疗机构承担责任，是因为使患者现状变得更差而不是没有使患者变得更好。医疗合同中的损害，就是使现状变得更差的情况。因此，这应当属于侵权法而不是合同法的核心调整范围。

（二）医疗合同下的侵权责任

发生在合同关系中的侵权损害，合同关系会对侵权损害赔偿产生实质影响。⑥参见王成：《法律关系的性质与侵权责任的正当性》，《中外法学》2009年第5期。法律赋予当事人从合同法规范或侵权法规范的请求权基础的选择权。之所以有选择，当然是因为两种途径各有利弊。

一般意义上，合同法的救济途径对受害人有一些优点。合同是双方在从事某种合作时的事先约定。经过缔约过程，双方逐步建立信任，彼此向对方披露了信息，明确了彼此的权利义务，从而有助于合同的履行以及纠纷的预防与解决。合同条款愈加周到详尽，双方的合作应当愈加顺畅。有了合同约定作为标准，违约的认定和违约责任的追究就变得相对简单。首先，中国合同法上违约责任采严格责任，追究违约责任无需认定过错。其次，违约金的约定会使双方责任具有可预见性。这种责任的可预见性既会起到促使双方守约的震慑作用，也会在违约行为发生后减少争议，节约时间、精力和金钱。再次，合同如果存在担保的话，同样既会起到促使双方守约的震慑作用，也会确保守约方及时得到违约赔偿。

医疗合同的标的特殊性、强制缔约性、内容法定性、权利义务伦理性和义务的手段性等特点，使得在绝大多数医疗关系中，上述优点几乎完全都不存在。第一，医疗合同的标的具有特殊性。医疗合同的标的就是一方当事人，其具体指向一方当事人的身体或者健康利益。医疗合同的标的和医疗合同的一方当事人重合，是医疗合同的重要特点。第二，医疗合同具有强制缔约性。医疗机构几乎不可能拒绝对病人进行救治。尽管《医疗机构管理条例》第31条仅要求“医疗机构对危重病人应当立即抢救”，《执业医师法》第24条仅要求“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”，但是，即使对一般患者，只要患者挂号，医院就得进行治疗。医疗合同的内容具有法定性，绝大多数医疗合同一般不会有双方权利义务的明确约定，甚至不存在完整的书面医疗合同。在改善型医疗合同中，可能会有明确的书面医疗合同，可是，发生问题的往往不是约定的改善型项目，多数情况往往是身体状况不仅没有改善，反而造成了伤害。这种情况就与恢复型医疗合同完全一样了。医疗合同的内容中医疗机构一方的义务，都是根据法律、行政法规、规章以及医疗规范确定的，而不是根据双方的约定确定的。医疗机构的权利即收取费用的标准，也基本上是法定的。患者的权利和义务基本上也是法定的。Winfield于1931年就提出：“侵权责任主要来源于法定义务，违约责任主要来源于当事人约定义务。”⑦P Winfield，the Province of the Law of Tort（1931）2.In：Simon Deakin，“Differences between Contractual and Tortious Liability”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p25，September 2017，Yantai China.医疗侵权合同中权利义务的法定性决定了通过侵权责任而不是通过违约责任解决医疗纠纷，符合上述规律。第四，古今中外，医生就被认为是救死扶伤的天使，承担着伦理道德的重任。医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨（《医疗机构管理条例》第3条）。医疗机构从来没有被视为一个纯粹的商主体。第五，医疗合同中的绝大多数义务都是手段义务而非结果义务，⑧只有极少数的医疗行为是结果义务，比如补牙，或者医疗材料或者产品的使用等。参见前注② ，叶名怡文。采用过错责任原则而非严格责任。⑨从比较法上看，从归责原则角度区分侵权责任和违约责任也不是一个好的角度。首先，欧洲大陆的侵权法和合同法都采用过错责任原则。其次，在普通法上，合同法的严格责任有大量的例外，因此，实际上是一种混合归责。另外，欧洲大陆通过采用客观注意义务的标准等方式削弱了合同法上的过错归责。最后，严格责任已经变成侵权法的重要组成部分。Bernhard Burtscher／Martin Spitzer，“Differences between Contractual and Tortious Liability and Their reason”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p50，September 2017，Yantai China.在医疗合同中认定是否存在违约就是在认定侵权中是否存在过错行为。根据侵权责任处理的途径，还可能通过推定来认定过错和因果关系。然而，在违约责任中，按照上述浙江省高级人民法院的规定，完全是由患者一方对医疗机构违反医疗合同的约定或法律、法规、规章和诊疗操作规范规定，或者未履行其应尽的注意义务，以及患者一方所遭受的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系等方面承担证明责任。患者要完成这些事实证明，除了申请鉴定，基本上别无他法。其若要申请鉴定，就与侵权责任处理的途径几无差异。第六，医疗合同中一般不会有违约金的约定，更不会有担保。所以，违约金和担保对于违约责任的好处，在医疗合同中几乎不存在。相反，违约责任中一般没有精神损害赔偿，而侵权损害赔偿（包括医疗侵权赔偿）中，精神损害赔偿则属常见。⑩参 见北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第11884号民事判决书；北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01539号民事判决书。违约责任原本有一个优势是诉讼时效。违约责任适用我国《民法通则》第135条规定的二年的普通诉讼时效。身体受到伤害要求赔偿的侵权责任则要适用我国《民法通则》第136条规定的一年短期诉讼时效，但在我国《民法总则》颁行以后，因为我国《民法总则》没有延续这种二分法，无论违约责任还是侵权责任统一适用其第188条规定的三年诉讼时效，适用违约责任处理的诉讼时效的优势也不存在了。

可见，相对于侵权责任处理途径，采取违约责任途径解决医疗纠纷几乎没有任何好处。从根本上说，医疗关系标的的特殊性、强制缔约性、内容法定性、权利义务伦理性等特点，决定了医疗关系徒具合同之名，鲜有合同之实；常见的调整平等主体之间财产关系的合同关系理论，并不适宜套在医患关系上。①参见前注① ，叶名怡文。我国《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照该法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，受损害方选择医疗机构承担违约责任时，应当依照合同法的规定。然而，从司法实务来看，即使选择违约责任处理医疗纠纷，法院还是需要参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定医疗机构的相应责任。②参见《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2010年7月1日）第20条。这样的情况下，医疗损害赔偿名义上是在合同中展开，实际上就是侵权法的延伸。

（三）例外的情况

当然，上述结论存在着如下例外。

第一，更接近典型合同关系的医患合同，存在着通过合同法规范的更大可能。比如，以人工辅助生育、补牙、洗牙等为主要内容的医患合同，双方会有缔约过程，一般存在明确的书面合同，合同内容不仅仅包括法定内容。此类医患关系更接近典型的合同关系，故存在着通过合同法规范的更大可

能。③参 见《郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。对此案的详细分析，参见前注② ，韩世远文。

第二，在某些案件中，适用合同法可以回避侵权法上的理论难题。侵权责任的构成，以受害人某项权利或者利益受损作为前提，在某些类型的案件中，寻找到受损害的权利或者利益并非易事。比如，在医院进行产前检查和生育，因医院的疏失造成胎儿死亡，父母双方起诉赔偿损失，如果以侵权法规范为法律依据，则需要回答父母的何种权利或者利益遭受损害的问题。

在闫某某、杨某诉北京市妇幼保健院案中，原告是夫妻。在妻子怀孕15周的时候，原告和被告建立了以产前检查、安全分娩为目的的医患关系。妻子按照被告要求多次定期复诊。在怀孕第37周的时候，妻子第10次到被告处复诊。上午复诊时医生诊查和B超检查均显示胎动、胎心率和脐动脉血流正常，B超提示羊水过多。下午胎心监护检查，无胎动、基线平直。值班医师嘱咐妻子吸氧后回家，让其明日复查。次日早晨，妻子复诊。医院诊断认为妊娠期糖耐量异常。行催产素点滴引产术，妻子自娩一死女婴。原告夫妻起诉医院要求赔偿。④参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第6622号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2003）一中民终字第10341号民事判决书。

该案中，由于医院的过失造成了原告双方的女儿胎死腹中。该死婴的父亲和母亲何种权利或者利益受到侵害呢？法院认定原告夫妇“因女婴不能存活而导致身体、精神的损害”，但是法院并没有回答究竟是何种权利或者利益受损。从侵权法角度回答这一问题的确不易，也容易引起争议。如果适用合同法，则可以在理论上自洽，避免侵权法理论的困扰。当然，如果采用合同法规范，精神损害赔偿又会成为问题。该案中，法院最后判决被告向原告承担2万元精神抚慰金。可见。法院采取了实用主义的做法，而没有去试图解决理论的自洽问题。

六、结 论

法律关系的性质会对法律责任及救济途径产生实质影响。究竟通过侵权法途径规范还是合同法途径规范，归根到底还是由医患法律关系的性质决定的。绝大多数医患关系的特殊性使其与典型合同关系发生偏离。采用侵权法而不是合同法处理损害赔偿问题，是受害人更常见的选择。未来的我国民法典中，应当继续延续目前的立法模式，将处理医疗纠纷的规范置于侵权责任编。