赵 雷

内容提要： 集体性羞辱可以迅速的发展成欺凌，形成对被羞辱人身心的严重伤害；另一方面羞辱也存在重要的社会性危害，可能导致公权易位、无限惩罚的局面，引起社会失序。此外，羞辱还可以发展成为公权力对民众的一种强化的监控形式，侵害民众的权益。对网络社会背景下的羞辱，尚缺乏从形成机制、社会规范和法律规制切入的研究。集体行动理论的最新发展提示，场聚理论是理解集体行为得以形成的良好切入点。具体而言，羞辱行为的发生以集体行为的动机形成和群体间信息传播为关键。但羞辱有其重要的社会和法律功能，羞辱通过作用于尊严性需求影响人们对社会规范的态度，进而成为社会规范得以形成的关键因素。通过讨论羞辱在社会规范形成过程中的关键性作用，可以理解羞辱这一重要社会现象的法律和社会规范意义。

一、问题提出

在信息飞速传播的今天，集体性羞辱频繁发生，许多重要的有社会影响性的事件都和羞辱直接相关。比如，王宝强离婚案，当事人马蓉收获无数的口诛笔伐，羞辱不绝于耳；比如雷洋案、校园贷裸条；比如对薛蛮子等一些公众人物“不光荣”行为的有意无意的文宣，等等。最近的“Me too”运动，其背后的机制之一也是通过羞辱发生作用。集体性羞辱很难受控，且常常发展成欺凌（bullying）。一方面，强烈的羞辱足以杀人，具有异常严重的伤害力；1比如有人因受羞辱而轻生，见李英强：《女子疑车震被警察拍上网 讨说法时自杀身亡》, 载《京华时报》2016年9月2日。另一方面，受羞辱者对被施加的羞辱常常难以反驳，无以制衡。这类集体性羞辱的威慑力，也是一种重要的影响人们态度和行为的因素，2Harold G.Grasmick and Robert J. Bursik Jr., "Conscience, Significant Others, and Rational Choice: Extending the Deterrence Model", Law and society review,(Jan.,1990),pp. 837-861.对社会规范的形成与维持具有重要效果，是社会规范形成的重要原因。3See generally Stephen Galoob and Adam Hill, "Norms, Attitudes, and Compliance", Tulsa L. Rev., Vol.50, (2014)，p.613.故而研究羞辱及其背后的动力机制，并分析羞辱对当今社会背景下社会规范的养成具有重要的现实意义。

集体行为相关理论中，社会场聚已经成为分析众多法律实践的重要理论，首先，本文的分析显示场聚理论对分析、解释羞辱行为的发生也显示出良好的解释力。并且，场聚理论是众多集体行为得以发生背后共有的动力机制和逻辑，因而可以用来理解众多的社会集体行动。其次，本文也在检讨既往规范研究的所谓“简化性行为论”模式的基础上，探讨羞辱通过规范性态度影响规范形成的机制，即羞辱通过尊严性需求切入规范性态度、规范性活动这一因果链条，如何最终成为社会规范得以形成的关键因素。具体来看，本文按照如下顺序展开讨论：首先，本文讨论了羞辱概念的意涵，并指出本文讨论的集体性羞辱和羞辱性惩罚（包括羞辱刑）一体两面，高度重合。其次，本文简要回顾了中华人民共和国成立后羞辱在我国简要的发展历史，并分析羞辱的严重弊端和危害性。进而，应用场聚理论，对羞辱作为集体行动得以发生的动力机制进行解释。最后，本文论证了羞辱在形成社会规范、调整人类行为过程中的关键作用，并讨论现有的法律体系应对羞辱的可能与局限。

二、理解“羞辱”

作为一种常见的法律手段和惩罚工具，羞辱首先是一种心理现象。羞辱“来源于社会排斥、抛弃和社会孤立”，是人类“原始和最初的生理反应”。4Willem Martens, "A Multicomponential Model of Shame", Journal for the Theory of Social Behavior, Vol. 35,No.4(Doc.,2005),pp. 399-411.它和尴尬、谦卑等诸多情感相关联，是众多情感中最重要、痛苦和强烈的感情之一。5Robert Svensson et al., "Moral Emotions and Offending: Do Feelings of Anticipated Shame and Guilt Mediate the Effect of Socialization on Offending", European Journal of Criminology, Vol.10,No. 1 (Jan.,2013),pp. 22-39.羞辱源于个人负面的自我评估，而不是完全取决于外生的、公众的否认。6Supra note 4, p. 400.因而，羞辱感可能比罪恶感更令人痛苦，因为羞辱牵涉个人更为核心的自尊性情感需求。7June Price Tangney et al., "Moral Emotions and Moral Behavior", Annu. Rev. Psychol.,Vol. 58 (Jan.,2007), pp.345-372.虽然经验显示每个人对羞辱的反应不同，即羞辱的威慑效果在不同人身上可能效果各异、大相径庭，但羞辱在每个人身上都会产生痛苦这一事实无可质疑。8See Toni M. Massaro, "he Meaning of Shame: Implications for Legal Reform", Psychology, Public Policy, and Law,Vol.3(Dec.,1997), pp.645-661.一旦具侵略性的、对立双方力量差异明显、恃强凌弱的言辞或行动反复发生，羞辱就转化为更具破坏力的欺凌。9See Emily Bazelon,Sticks and Stones: Defeating the Culture of Bullying and Rediscovering the Power of Character and Empathy, Random House Incorporated ,2013, p.28.羞辱常常会以某种正义的姿态出现，居高临下，可以让被羞辱者无言以辩，有冤无处诉。极端情景下，羞辱可以摧毁一个人的脆弱的自我防御，进而导致一个人的崩溃。10Michael Lee Dynes and Henry Edward Whitmer, "The Scarlet Letter of the Law: A Place for Shaming Punishments in Arizona", Phoenix law Review,Vol.6 (2013), pp.513-524 .

理解羞辱的丰富意涵，一个有效且必要的角度是从其对立面——名誉（reputation）或尊严（honor）入手。而名誉与尊严紧密相关又存在重要差异，11Lawrence M. Friedman, Guarding Life's Dark Secrets: Legal and Social Controls over Reputation, Propriety, and Privacy,Stanford University Press,2007,pp.8-9.尊严需要个人去捍卫，因而或更近于主观感受；荣誉，更易于客观观测和进行客观评价，12Id.因而更容易为法律所直接救济和保护。13Id.尊严和名誉都与某个人的社会地位或受尊敬的层级相关，在相当长的一段时期内，欧美传统中羞辱行为一旦辱及尊严，伤及名誉，其后果甚至会发展到只能以决斗来解决。同样，作为尊严和名誉二者的相对方，羞辱也体现出其主客观二维性，也是一种和社会地位密切相关联的行为，针对不同社会地位的人群，羞辱的形式和效能也存在不同。14比如，我国古代规定对有功名/身份的人免于在诉讼中跪拜官员就是一例。如《明会典》中有这样的陈述：“嘉靖八年令、巡按、御史於守令官、不许作威挫辱。知府相见、不许行跪礼，凡官员公座。”

在纯粹的法律或规范意义上，羞辱是一种施加惩罚的行为。比如，波斯纳（Richard A.Posner）关注羞辱的行为特征，15参见［美］理查德·A.波斯纳: 《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第24页。丹·卡亨（Dan Kahan）把羞辱行为分为四种类型：（1）公开侮辱（在报纸上的广告说明家庭虐待）；（2）标签羞辱（贴纸、标签）；（3）仪式性羞辱 （通过仪式公开侮辱罪犯）；（4）强迫违法者道歉。16Dan M. Kahan, "What Do Alternative Sanctions Mean", The University of Chicago Law Review, Vol.63, No.2(Apr.,1996),pp.591-653.但羞辱行为最终发生作用、产生效果，要通过被羞辱人的心理内化，即产生心理痛苦的“羞耻性”情感的过程。这一情感过程和羞辱的直接后果污名化过程相关，即当某社会成员的被期待的行为和其实际的行为不符时，会发生让该成员名声受损（污名）的后果。故而，完整意义上的羞辱既是一种情感体验，也是一种促使情感体验发生的行为。17汉语词典中对羞辱的定义为：（1）感到耻辱；（2）使感到羞耻。

对现有惩罚方式的不满驱使法律共同体探讨以羞辱作为替代惩罚的可能性。羞辱，尤其是集体性羞辱可以反映社会的反对与抵触，因而可作为一种有效的威慑，18Supra note 2.且在特定的情景下其威慑效果“物美价廉”，19Stephen P. Garvey, "Can Shaming Punishments Educate?", The University of Chicago Law Review,Vol. 65, No. 3 (Summer,1998), pp.733-794.不但可以吓阻个人的特定行为，还可吓阻社区内的其他人从事类似的越规行为。20See Daniel Schwarcz, "Shame, Stigma, and Crime: Evaluating the Efficacy of Shaming Sanctions in Criminal Law", Harvard Law Review,Vol.116(2003), pp. 2194-2195.从行为的角度上看，羞辱的威慑行为发生在两个层面，在内在维度上，它可以通过让人伴生的不愉悦情感而减少类似行为的发生；在外在维度上，它可以通过对周围社会成员，包括亲近、熟识、不熟识的人的反对，建立个人行为的边界，警醒特定行为的发生。21曾经这类羞辱性的参照/警醒行为多由熟识之人做出，但网络活动已经永久性地改变了这一局限。也正是从这个意义上看，羞辱作用的发生不能脱离这样一种由外而内的过程，对羞辱的分析，也有必要从外在行为和内在心理感受两个维度展开。

因而，作为法律手段的惩罚的作用之外，尤其值得关注的是羞辱对社会行为模式的影响。现有的讨论尚缺乏从这个角度展开的研究。一方面，羞辱可以是由公权力施加于人的羞辱惩罚，是一种正式社会控制的手段；另一方面，还存在更为常见的非正式的由众多社会民众施加的集体性羞辱，这类羞辱在人与人之间、通过非官方、非正式的途径展开，是社会规范得以形成的关键因素。但是，二者又紧密相关、密不可分。因为，作为正式社会控制手段的羞辱刑或羞辱性惩罚，其发生作用完全离不开集体性羞辱。如果不是社会民众对羞辱刑的跟进，比如我国的刺配和西方的“红字”，本身都难说有多少惩罚效果，因为其无非是一种纹身而已。故而，羞辱刑或羞辱性惩罚和集体性社会羞辱存在一体两面、密不可分的关联，在社会生活中，两者同时存在、发生作用。本文对羞辱的讨论，包括上述两类内容，并且，除非特别说明，不做进一步的区分。

三、羞辱性惩罚：淡出与复兴

抛开悠久的历史不谈，解放后我国的羞辱性实践也曾大行其道。22其影响远超我国国界,诸多国外学者在讨论羞辱性惩罚的时候多有提及我国的相关羞辱实践就是一例。各种颇具“创造性”的惩罚方法，贴大字报、挂牌子、游大街、戴高帽、理阴阳头、站喷气式等都是对当事人进行羞辱的主要形式。综合来看，这些羞辱活动最重要的功能或许是其宣示作用，是政治立场的宣言和表达，这样一种功能甚至要强过其惩罚功能。值得特别强调的是，在羞辱行为过程中的众多参与者是羞辱的重要构成。23这里的羞辱参与和埃里克·波斯纳（ Eric Posner ）讨论的羞辱的传递信号、标榜身份的情形最为贴近。参见Eric A. Posner,Law and social norms, Harvard University Press, 2000, pp.93-94。可以想象，众多观众的存在，无论是一般群众的简单、平静的围观，还是活跃分子的积极参与，都使对被羞辱人的羞辱作用强化。如果缺乏这些围观者，被羞辱人的心理压力和羞辱感可能会大为弱化。因而这些围观者参与的活跃程度，会严重影响羞辱的效果，这也将是本文讨论的一个内容。

“文革”后的一段时间内，具有羞辱性质的游街示众、公捕公判仍然存在于我国的司法实践。这样一种实践具有其显而易见的逻辑，即历史惯性下人们已经习惯了通过特定的公众参与的仪式推行其策略目的。但与“文革”前或“文革”中的惩罚和政治宣示并重的批斗行为稍有不同的是，这一时期的公审公判、公开执行作为一种司法行为，其主要目的转变为宣示司法的力量，对犯罪进行威慑，同时也是对普通民众一种确保社会治安的安抚，而羞辱或污名仅仅是副产物，是一种附带的效能。这时的羞辱性实践相比以前的各种批斗在强度上也显著弱化。一个原因，如前所述，就是民众的参与性减弱，因为无论是游街示众、还是公捕公判、公开执行，观众基本上只能采取“远观”等相对较弱的被动参与形式，并不能直接“上手”。

而且这些弱化的羞辱性实践也在逐渐消失。1979年《刑事诉讼法》规定执行死刑不应示众，禁止通过示众羞辱死刑犯，并且明确规定了对诉讼中隐私的保护，避免相关信息的泄露形成对有关人员的羞辱。1988年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》也规定不但死刑犯不准游街，“其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众”。此后，最高人民法院于2003年又单独发布类似通知，禁止羞辱性执法活动。24参见郑戈: 《羞辱性惩罚羞辱了谁》，载《新世纪周刊》2010年第45期。曾经的惩罚性羞辱在我国迅速减少。

但一个未曾充分回答的问题是，为什么要取消这类羞辱性实践？取消游街、公捕公判等行为一些常见的缘由常着眼于法制落后、不人道、不文明、残忍等，25参见秦前红：《游街示众:法治国建设过程中的不谐音》，载《法学》2007年第1期；扬凡：《公捕公判、游街示众之痛》，载《人民法院报》2010年8月4日；张吉：《嫌犯戴头套与公捕公判大会》，载《人民法院报》 2003年3月27日。这些显然不是十分令人信服的理由。一方面，羞辱性惩罚今天在所谓“先进的”西方国家的司法实践中也屡见不鲜，正经历某种程度的复兴；另一方面正如耶鲁学者惠特曼（James Whitman）指出的那样，羞辱是对人类尊严的损害、羞辱不文明、不人道这类主张是模糊其辞的，羞辱所具有的所谓不文明、不人道特征是建立在特定的历史背景上的。多年之前，当羞辱总是与肉体刑罚关联在一起不可分割时，这种主张或许成立，但当羞辱和肉体刑罚完全分开时，羞辱必定不人道、不文明或残忍的这一语境已经不复存在，至少难说羞辱比有期徒刑、死刑等更不文明、更不人道、更残忍。26James Q. Whitman, "What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions", Yale Law Journal, Vol.107 (1998), pp.1055-1079.因而，虽然我们逐渐在取消羞辱性惩罚，但却并没有理解羞辱的真正后果和逻辑。一个合理的、更让人信服的猜测或许是，这不过又是曾经盛行的、下意识地与国际法律实践“接轨”的一个例证。

取消羞辱性司法实践的理性的模糊与缺乏充分论证，为近来羞辱性行为的复发埋下了伏笔。某种程度上，可能正是由于对羞辱性惩罚背后原因的肤浅理解，或至少是不够统一的认识，造成了新一轮羞辱性惩罚的出现。而这样一种羞辱性惩罚的出现或许正在产生一些新的不良后果。

具体来看，旧有的由政府施加的羞辱性惩罚相对减少，但新的羞辱形式经改头换面开始频频出现。在司法领域，具羞辱性的司法活动多见于行政执法过程中。比如在扫黄案件中对嫖娼人员的曝光等，其中留下影像、通知当事人单位、家庭等是较常见的做法。

有必要特别提及的是对一些所谓网络名人的羞辱性执法。互联网的快速发展催生了一批网络名人。但不同的是，曾经的名人如果能得享大名，至少是需要德“馨”或艺“馨”，至少有所成就。但是，今天的许多网络名人、大“V”等，其成名和德艺完全无关，更多是靠哗众取宠和炒作。且这些人在成名之后，常常做出更多有争议的行为。对这些所谓网络名人的负面行为的惩罚和广泛报道，显然是以羞辱为主要内容。这些网络“名人”对社会的负面影响，和“名人”的号召力密不可分，而对其的羞辱直接作用于其名声，其社会影响力和危害因而烟消云散。故而，这些羞辱是对症下药，有直接的效果。此类的行为也见于随后的“朝阳群众”举报类案件。这种羞辱性惩罚对特定对象的立竿见影、直切要害的效果直接诠释了其经历历史变迁，历经不同的时期、遍及古今中外都能“生生不息”挥之不去的生命力。简言之，特定的情景和语境中，羞辱的污名效应，是非常有效的惩罚方式，能实现许多其他法律手段无法实现的效能。比如，在政治实践中，借用“作风问题”，羞辱可以精确打击特定的对象，一打就灵，屡试不爽。故而，由公权力施加的羞辱鉴于其无可替代的性能，在沉寂一段时间后又改装上阵，再度复兴。

但羞辱的这样一种形式的复兴是对是错？对某些当事人的大强度的集体羞辱现象是否是对羞辱性司法活动的有样学样，是其恶果？对此，或许很难否认。福柯（Foucault）在《规训与惩罚》里曾活灵活现地讨论剖析了这种权力术的使用。简言之，历史经验显示对各种惩罚（包括羞辱），需要警惕其社会负面效应。27参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚:监狱的诞生》， 刘兆成、杨远婴译，三联书店 2003年版。对特定人群采取特定的羞辱方法进行惩罚，表达了公权力对这些人言行的谴责和否认，一方面其效果显著，让这些人再也不能依靠其名声影响民众。但是，另一方面，正如福柯分析的那样，政府公权力发起的羞辱又会不出意外地暴露出其严重的副作用。

当然，羞辱的复兴离不开网络的助力。网络为主要媒介的羞辱成本低廉、匿名、可以即时参与，便捷快意而很多时候又不需担负责任。故而即时通讯、网络媒体工具的发展已经大为改变、影响了人们行为的方式。无论是朝阳群众举报黄、赌、毒，还是2017年的北京保利夜总会扫黄后颇具喜剧性的一众公众人物急急忙忙自报平安，把自己和可能的耻辱污名划清界限的急迫（小波斯纳式的自证清白行为）都显示了社会羞辱升级的趋势，即民众又开始由被动的远观到越来越主动的参与。在民众积极参与羞辱当事人的事件中，让人仿佛看到古罗马大斗兽场上民众欣赏斗兽时那种狂热与狂欢，网络已经成为集体羞辱的实时剧场。

四、羞辱实践的后果和危害

当羞辱经由社会接力（social relay）而促成的集体性羞辱越来越常见，成为社会常态的时候，一个问题不容回避：羞辱性实践究竟有什么样的后果、作用和效能，其有何利弊得失？

法律共同体关于羞辱的讨论较多地聚焦于羞辱作为一种惩罚的效能。 鉴于监禁的高昂成本和低效,卡亨曾提出可以用羞辱部分替代监禁作为对某些犯罪的惩罚。卡亨指出羞辱惩罚相对于监禁，不仅成本低廉,且具有很强的传达信息、表达社会意涵的作用，至少在特定类型的犯罪上，羞辱制裁将与监禁一样有效。28See generally Dan M. Kahan, "What Do Alternative Sanctions Mean", The University of Chicago Law Review, Vol.63,No.2(Apr.1996), pp.591-653.对于羞辱有效性的论述，即使他最坚决的论敌马塞洛（Massaro）也并不否认，马塞洛反对羞辱，更多的基于其负面作用。29Massaro, supra note 8, pp.645-689.同样，惠特曼对羞辱的使用更为谨慎，他指出直至今天法律仍持续地使用羞辱作为惩罚，说明其是经过检验的惩罚手段，但羞辱有导致民众骚乱、无政府化的负面作用。30Whitman, supra note 26, p.1068.并且，羞辱有无限惩罚的潜在危险，违反惩罚的“交易信任”。31Id. p.1090.秉承了美国的符号互动论传统，小波斯纳（Eric A.Posner）则强调羞耻的主要动机不是维护正义，而是提高施加羞辱的人自己的声誉，并且“平均起来看”，羞辱虽然不无惩罚效果，但不大可能产生最佳的威慑效果。32Eric A. Posner, Law and Social Norms, Harvard University Press ,2000, pp.93-94.

故而，综合来看羞辱具有一定惩罚和威慑效能，可以有效地调整人们的行为这一功能难以否认。33Robert M. Cover, "Violence and the Word", The Yale Law Journal, Vol. 95,No.8(1986), pp.1601-1629.如果抛开羞辱的负面效果，或难拒绝羞辱至少是一种可以考虑的调整人们行为的有效法律手段。羞辱的这种效能在近期一些有广泛性影响的案件里也得到了显著的体现。比如，在雷洋事件里，一个至为关键的事实是，雷洋对抓嫖的执法人员的反抗异乎寻常的激烈。探究其激烈反抗背后的原因，一个合理的猜测就是，他对自己可能面临的、即将被认定“嫖娼人员”这一称谓带来的羞辱的巨大恐惧。不难想象，只有非常强烈、巨大的恐惧才足以让雷洋在面对明显强大于他的力量时拼命抵抗。如果不与嫖娼这一类具有非常特殊的耻辱性后果的行为相关，较难解释雷洋不顾一切反抗的原因。“嫖娼人员”伴生的羞耻之下雷洋的强烈反应，足以让我们体会到羞辱的强烈效力。当然，在雷洋的例子里，耻辱伴生的进一步的经济利益丧失是另一个可能的原因。基于同样的对羞辱调整人们行为效能的信赖，裸条贷的急速兴起也是一例。裸条作为抵押物的有效性，以潜在的羞辱为威慑，显然被接受为有较大价值的硬通货。 因而从惩罚效能的角度，雷洋案、裸条贷等提示至少是在特定的情形下，羞辱性惩罚会有非常强烈的威慑效果。“太丢人”“在人前抬不起头来”足以让许多人改变自己的行为，羞辱在此强烈地体现出其规范人们行为的潜力，这是许多法律手段无法实现的效能。

羞辱具有非常有效的调整行为的效能的原因或许在于，作为社会规范背后的动力，羞辱发挥效能依靠周围人群的推动，而这个人群在某些情景下的“执行”是可以强有力的。家人、同事、邻里乃至路人、网民都可以施加、执行羞辱。故而，这时“执法者”不再是某个人、某个机关，而是包括众邻里、同事、亲友乃至陌生人在内的一群人。多元的、人数众多的“监控者”和“执行人”伴随的必然是增强的执行力量。羞辱调整人们行为的机制是通过规范的内化，可以通过人们行为时发自内心的一种确信发挥作用，是“那样不好看”“让人笑话”一类担心经内心衡量后的一种自觉自主的行为。比如，经验告诉我们，排队时按顺序排队如果一旦成为被接受的社会规范，就成为一种自觉自主的行为，可以自然而然地发生作用。如果依靠正式的惩罚来进行监管，则会是有监管时排队，没有监管就可能挤成一团。因而，社会规范在类似的行为调整上具有明显的优势。

但正是这种由周围人群施加、由“社会执行”的特征决定了羞辱相对于其他规范所具有的优点，羞辱的缺陷更为可观。认识到羞辱的缺陷，卡亨后期改变了其对羞辱性惩罚的立场，承认耻辱不能替代监禁。他承认羞辱的惩罚效能过于单调，不足以满足刑罚的多样性要求。34Dan M. Kahan, "What's Really Wrong with Shaming Sanctions", Texas Law Review, Vol.84,No.7 (2006),pp. 2085-2086 .卡亨进而指出监禁作为刑罚具有多种用途和惩罚能力，是有冗余度的“过包含”性惩罚，而这种过包含的特征契合犯罪本身的特性。犯罪是多样化的，犯罪人也是多样化的，因此只有一种具有丰富效能的刑罚才可以满足刑罚的多样化要求，实现对应的刑罚价值。35Id. p.2085.换句话说，当将犯罪人送往监狱的可能原因是多重的，同时可能需要通过监禁实现康复、威慑、复仇等多种功能，36Id.而羞辱不具有这一丰富的意涵和功能。

羞辱影响被羞辱人行为的效果，非常依赖于被羞辱对象，因而其作用存在很大的不确定性。有人好面子，“脸皮薄”，也有许多人是“二皮脸”“没羞没臊”，对羞辱的反应个体差异巨大。并且，羞辱也可能由于其频繁使用、习以为常而变得产生耐受性，失去其羞辱、惩罚效果。37比如，在我国对嫖娼、通奸者的羞辱效果或许正在减弱。另外，被羞辱人生活的社区、环境也极大地影响羞辱的效果，因而，羞辱较难像监禁那样确定地起到设想的作用。38Massaro, supra note 8, pp. 692-93.在周围以陌生人为大多数的社会环境中，对于现代人而言会使来自于邻里的直接压力缺失，39Toni M. Massaro, "Shame, Culture, and American Criminal Law", Michigan Law Review, Vol. 89(1991), p.1880.因而也可能极大减弱了羞辱的效果。

并且，不像设置了惩罚终点的监禁，羞辱的惩罚效果可能无限期存在。尤其是在网络社会，“互联网永不忘记”，羞辱信息就存储在网络存储器上，可以永远留存在那儿。40See Kate Klonick, "Re-Shaming the Debate: Social Norms, Shame, and Regulation in an Internet Age", Maryland Law Review,Vol. 75, No.4(2016), pp.1029-1048.后果就是像惠特曼总结的那样，羞辱如果作为一种惩罚，不能够做到罚当其罪，违反惩罚的“交易信任”，即羞辱作为惩罚过程中缺乏经计算而确定的、相应的惩罚或可以偿清的“债务”，因而被羞辱人一旦服刑完毕，就可洗心革面，获得重新做人的机会。41Whitman, supra note 26, p.1090.羞耻的人可能会受到不可原谅和永久的“在线示众”。42Kristy Hess, and Lisa Waller, "The digital pillory: media shaming of 'ordinary' people for minor crimes", Continuum: Journal of Media & Cultural Studies, Vol. 28,No.1(Feb.2014), pp.101-111.这使羞耻难以按比例校准、惩罚犯罪或越轨行为，做到罚当其罪。

羞辱带来的污名化，可以给被羞辱人造成被社会排斥的感觉，也是其重新融入社会的障碍，43See Massaro, supra note 8, p. 694.并可能最终推动其继续采取行动违反规范，可能更沮丧、愤怒而采取暴力行动。44Id.换言之，羞辱是一种明显的贴标签行为，负面的耻辱标签可以让被羞辱人形成一个有异于正常社会生活的自我形象。羞辱感可以促使其对自身违反社会规范身份的内化，并进一步发生更大、更多地违反规范的行为。45See generally Howard S. Becker, The Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, Free Press, Collier-Macmillan,1973.因而被羞辱者可能会不得不一直受污名化的困扰，从而从心理和行动上都被推入边缘化的异常状态,而违规行为也会因而成为“新常态”。46Hong Lu, Wyatt Merritt, and Mari Sakiyama, "Shaming in Asian Societies", Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice(2014), pp.4817-4827.

在网络社会的背景下，羞辱另一个非常严重的后果在于可以形成广泛的公众性私人监控，并成为一种强化政府监控、社会控制的手段。47Martha C Nussbaum, Hiding from Humanity: Disgust, Shame, and the Law, Princeton University Press, 2004, pp.222-236.羞辱加强了“监控文化”，48Colin J.Bennett, et al., eds., Transparent Lives: Surveillance in Canada, Athabasca University Press, 2014, p.168.尤其结合新技术的使用，特别是配合视频记录和实时定位设备，集体羞辱和“人肉”行为事实上可能成为一种强大的“实时直播”形式，49Mark Andrejevic, "The Work of Watching One Another: Lateral Surveillance, Risk, and Governance", Surveillance &Society,Vol. 2,No.4 (2002),pp.479-497.这种邻里、社区监控也使国家的过度监控成为可能。50See Kevin D. Haggerty and Richard V. Ericson, The New Politics of Surveillance and visibility, University of Toronto Press,2006.比如王宝强、马蓉离婚事件爆发时，马蓉、宋喆无论出现在哪儿都能引起围观，其影像被快速地“张贴”上网，这里“人肉搜索”实现了国家强力机器也未必能实现的监控功能，是一种有众多“热心志愿者”的“通缉令”。固然，邻里守望、群众监督是预防违法犯罪的重要有效手段，“朝阳群众”的明亮双眼可以帮助打击黄、赌、毒，但是黄、赌、毒之外还有许多的行为，并不是适宜群众监控的对象和目标。持续的监视和关注，是对个人私隐的入侵，可以形成不当的社会控制。

当适用羞辱时，羞辱对被羞辱人之外的围观公众的影响是另外一个重要的问题。国家公权力施加羞辱的效果不仅止于受羞辱人，其一个可能的衍生作用就是会引起民众的过度反应和民众失控。51Whitman, supra note 26, p.1079.公权力可以较容易地通过羞辱破坏一个人的名誉。由公权力主导的羞辱行为，也可以迅速达到“场聚点”形成场聚效应，诱发民众的集体行为，后果就是民众被引燃的狂热和骚乱，而这显然是更严重的现实危险。从更大的视角来看，公权力、宣传机构主导对某些“名人”的批判、羞辱行为，是一种新形式的公捕公判，是今天一波又一波的社会集体羞辱行为的始作俑者。公权力在社会羞辱和欺凌行为频繁发生过程中的作用或难言无辜。从这个角度理解和反对公捕公判，反对各种羞辱性惩罚，其理由可能更为充分。

而羞辱引起的过度监控和社会秩序的可能失控，其背后的根源都在于“公权私用”，即把政府的部分公权力有意无意地交于民众使用。羞辱的积极和消极作用都和社会公众作为“执行人”这一机制相关联。突发事件下，民众常常很难保持理性和克制，而是成为一个冲动、易变、容易失控的群体。这样一种不受控制的使用权力的情形，很容易会发展成一种社会无序状态。并且，羞辱失控的风险威胁不仅来自民众的冲动，也来自政府权威形象的丧失，一旦由政府使用羞辱，人们会进而怀疑公权力使用的正义性，即羞辱很容易传递负面的社会信号，会最终损害正面、得体的社会规范。

五、羞辱的动力机制

羞辱的冲击和危害与其表现出的集体行动的特征紧密相关。类似王宝强事件中的集体羞辱行为并无组织,也未必有统一的诉求,但正是这样的看似毫无规律的集体行为,因其是一种难以用法律规制、易于失控的集体狂热，而更具危险性和危害性，会有意无意地造成伤害、施加惩罚。问题是，这种强度升级的集体羞辱行为究竟是如何形成的？

集体行为，即使突发的行为，也并非无迹可寻、完全没有理性。集体行为，大到有某种明确诉求的社会运动，比如公共场所的禁烟运动，小到某个语词表达的流行，比如“友谊的小船”等集体表达，无论行动规模大小，其背后的动力机制都可以归因于“场聚动力机制”（critical mass dynamitic）。52See Mark Granovetter, "Threshold Models of Collective Behavior", American journal of sociology, Vol. 83 No.6 (May 1978),pp.1420-1443. See Marwell, Gerald, and Pamela Oliver,The Critical Mass in Collective Action, Cambridge University Press,1993.在场聚现象发生时，小部分、个体行为可以促发更大人群的相同行为，让最初的行为快速传递，并迅速扩大规模，形成规模可观的集体行动。羞辱，由小规模迅速发展成声势浩大的行为，形成对被羞辱人的不可承受之重，背后是由同样的动力机制发挥作用。

鉴于任何自发的集体行动都有着由小到大、由少数人参加到更大人群参加的过程，实际上，几乎没有社会和政治活动领域可以摆脱场聚现象和场聚动力机制。53Adeno Addis, "The Concept of Critical Mass in Legal Discourse" , Cardozo Law Review, Vol.29（2007）,pp.97-98 .无论是国际法法律实践、法治议程、政治活动、公共政策，还是集体行动、社会规范形成、国际冲突都有场聚现象的影子。54Id.在场聚现象行为模式下，一小部分个体的行为可以迅速转变成大的群体的集体行为。这一行为模式背后的推动力是社会集体行为的场聚动力，55See Granovetter, supra note 52, pp. 1420-1443.即某一行为或现象达到一定规模后，借助特定的机制就可以发展出内生动力，可以自我维持、不断强化，达到更大的规模。比如使用微信的人一旦达到特定数量，使用共享单车的人一旦有若干人次，就会有更多的人跟风、效仿，就会有越来越多的人尝试使用。从电话、传真到滴滴软件，到较大规模的社会运动，莫不如此。

根据场聚理论，集体行动形成和快速发展需要两个条件：（1）个体加入集体行动的动机建立和强化；动机越强，越多的人会加入集体行动；（2）迅捷的信息传播。56Mancur Olson, The Logic of Collective Action, Harvard University Press,1965.具体来看，羞辱性集体行为发生壮大可以基于如下机制：

首先，互联网络促成集体行动更快捷便利地达到场聚临界点。网络在两个方面极大地推动场聚现象集中迅捷的出现。其一，网络改变了既往社交圈子以地域为纽带的天然局限，集体行动的参与者可以超越距离，因而可以更快地形成规模。其二，网络催生了更多“圈子”“群”的产生。线上“圈子”“群”的产生，不仅是社交团体的简单数量增生，还具有信息传播倍增的效能。各种网络社区、各种线上“群体”“圈子”的形成和存在使信息传播规模更大，而不再是个人到个人之间的传播，这极大地改变了信息传播和集体行为的逻辑。因而，网络使集体行动的场聚点，即最初的可以维持自发行动的规模临界点更容易、更快速的达成。

其次，民众心理借助便捷的互联网络快速促成集体行为动机的形成和强化。简言之，全民娱乐的社会心理，借助于网络，促成个人加入羞辱行为的动机形成并不断加强。羞辱的发生与强大,首先取决于参加集体羞辱行动的动机。这一动机来源于每个人都有的获取信息（比如，八卦、猎奇消息）的需求，57比如，有研究显示，多数人上网的主要目的就是获取信息，见 Damon Centola, "A simple model of stability in critical mass dynamics", Journal of statistical physics, No.151 (2013),pp.1-2 。并且其中许多人一旦获取有趣的信息都有进一步获得更多信息的后续性需求。而积极的参与,一方面可以增加自己获取信息的快乐,另一方面也是进一步获得信息的必要手段,即以参与发言（提供信息）获得和引诱更多的信息出现。以合作促进合作，在羞辱发生时，合作的最佳形式，莫过于一起共同进行“打落水狗”式的进一步的羞辱行为。共同的、针对同一对象“作战”的“战友”行为可以迅速提升进一步集体共同行为的热情。也就是说，在小群体内，极易发生的群体极化现象，可以使以羞辱促进羞辱、以谴责促进谴责的行为成为最为有效的合作方式。合作的形式，甚至还可以表现为某种形式的竞赛，即通过互相“别苗头”、争胜负的方式，不断竞争、加码羞辱的强度。58Danielle K. Citron, Hate Crimes in Cyberspace, Harvard University Press, 2014.合作使集体行动的“雪球”越滚越大。随着做出某种行为人数的增加，信息也在增加，而感兴趣的、具有行动的动机的人数也会因“被传染”而增加。并且，合作（做出集体行为）的动机会随着合作人数的增加而增加。如果说集体羞辱行动的动机取决于参加羞辱行为的信息收益和被惩罚的风险，则集体羞辱行为有非常合理的成本收益分析。具体来看，集体羞辱行动的人数越多，做出该行为被惩罚的风险成本则会越小，而同时获得的收益（收获更多信息的机会）则越大，因而集体行动越可能发生，59Centola, supra note 57,pp.1-2 & pp.238-253.故而成本收益的衡量也越倾向于加入行动。就好像用微信的人越多，微信越方便，用微信的收益越大，微信越容易被接受。当然，获取信息之外，做出羞辱行为的动机可能也来源于彰显道德感、进行自我标榜并获取社区认同、免受攻击的信号传达作用。60小波斯纳曾论证了羞辱行为作为一种信号，具有把自己与被羞辱人区别、分离出来的效能,参见Eric A. Posner, Law and Social Norms (2000)。这一信号和标榜作用在2017年年初的北京保利夜场扫黄行动后，一众业界有头脸的名人纷纷发微博报平安的颇具喜剧色彩的反污名、反羞辱事件里得以集中体现。

最后，网络通过各种小圈子、小团体“集体”的形式极大地便利、加速了集体行为所必需的信息传播，这是集体行动迅速发生、壮大的第二个要件。网络背景下，信息传播方式更多，且更大程度上不再是简单的点到点的单线条传播，而是更多的以点到团、群到群的指数级别的倍增式传播方式发生。换言之，在网络催生众多社交群体的背景下，信息传播和集体行为的发生，不再是简单地滚雪球而是放射状、飞溅性地以群体为单位的指数级传播。一种可见的机制是，群体间可以通过共有个体以社会接力的形式迅速共享信息。集体羞辱信息，可以从一个社会网络、一个小圈子，通过不同网络和圈子之间的共同点，迅速地传递到更多的小圈子和群体。社会接力的单位不再主要是个人，或者说在互联网络的帮助下，社会接力的单位更多、更大程度上以圈子、群体为单位进行。而小圈子之内成员之间可以互相影响，迅速形成共识，并借助一个圈子和另一个圈子间的共同点迅速传播出去。分析至此，集体羞辱的行为动机增强机制和集体行为的信息传播结构条件得以呈现。

六、羞辱与社会规范

上文对羞辱的讨论显示，羞辱未必是常规性惩罚的良好替代，但羞辱是社会情感的反应，可以集中呈现社会的反对态度，这种反对和抵触作为一种威慑，可以影响人们的态度和行为，61Grasmick and Bursik, supra note 2, pp. 837-862.而态度和行为则是社会规范形成的重要根据。62See generally Galoob & Hill, supra note 3,p.613.因而，羞辱对社会规范的形成与维持具有重要效果。社会规范是法律规范之外的主要行为调整规范，而羞辱正是通过对社会规范的形成和适用发生影响而最终调整人们的行为。

并且，与常显笨重的法律规范相比，社会规范在特定情景下可能是更有效地调整人的行为的手段。作为非官方来源的一类规则，社会规范执行不依赖于正式的官方制裁，63Richard A. Posner, "Social Norms and the Law: An Economic Approach", The American Economic Review, Vol. 87,No.2 (May 1997),pp.365-369.而是既依赖于社会执行，也依赖于行为人的自发遵守。64Id.社区在反复交往博弈过程中，既往的行为模式表现为声誉或污名，可以影响人们的重复博弈行为，因而是社区内行为模式（规范）的促成因素。65Robert C. Ellickson, "Of Coase and Cattle: Dispute Resolution among Neighbors in Shasta County", Stanford Law Review,Vol.38 (1986), pp. 672-673.因而，无论是波斯纳笔下的自发内在遵守，还是埃里克森（Ellickson）的邻里既往行为模式（声誉），都给羞辱提供了介入、发挥作用的切入点。具体来看，比如自发、内化执行可以是由于行为人自身违反规范产生的罪恶感或尴尬不适，也可能由于其感受到的愉悦和快乐。66See McAdams, supra note 66, pp.338-433.而荣誉的授予或羞辱或对违反规范者的排斥等是直观、外在的、第三方执行模式。67See Klonick,supra note 40, p.1035.

具体来看，日常生活中人们的行为需遵从特定的模式，如女性应该遵守妇道，不与其丈夫以外的人发生性关系。这些影响人们部分行为模式的一套准则并不由法律直接规定，而是属于社会规范的范畴。外在社会经验性特征是社会规范最直观的表现，即社会规范总是以一定外在可观测的行为模式表现出来。68See supra note 62.比如，每年一度的春节，人们会走亲访友，拜新年送祝福。无论是不远千里回归家门，还是登门拜年，打电话、发短信、微信拜年,过春节回家、拜年是可以观察到的行为，这些像候鸟迁徙一样的具有稳定规律性的行为，是社会规范的外在经验性特征，这类规范在特定场景下会调整人们做出相应的行为。基于规范与行为的关系，社会规范调整行为的特征是社会规范理论的重要内容，比如小波斯纳认为社会规范关注的总是行为，69Supra note 63 .人们用行为作为信号与社区内群体进行交流而达到的行为规律性。70Id. p.34.

但仅仅关注社会规范的行为维度显然不能完整的理解社会规范，也不能解释社会规范的形成和作用机制。71Supra note 68.越来越多的学者认识到理解社会规范要由态度（心理）着手。72See Richard H. McAdams and Eric B. Rasmusen, "Norms and the Law", in A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell eds.,Handbook of Law and Economics, 2007,pp. 1573-1576.简言之，遵从社会规范与否取决于一个人的内在衡量过程，行为模式或外在经验性特征只是社会规范的外在表现，在外在现象之下还需要行为的动机和理性。因而理解社会规范的形成机制，并进一步理解社会规范如何调整人们的行为，我们需要分析社会规范内在的不能被直接观察到的，但却是直接驱动社会规范形成的内在心理。正如法律所调整的人们的违法犯罪行为一样，理解社会规范也需要理解其主观维度。

主观维度上，社会规范的形成过程与众多的人类行为一样，必然是一种理性选择行为，即行为人有获得最大化满足的偏好，分析社会规范应该从理解这些偏好的角度展开。73Geoffrey Brennan et al. Explaining norms, Oxford University Press, 2013. p.10.而偏好则建立在行为的社会意涵的基础上。简言之，社会规范对行为的管控离不开行为的社会意涵（social meaning）。74See McAdams, supra note 66, pp.345-350.根据莱斯格（Lessig）的定义，社会规范是社会发展出的用以规范其成员的行为标准，而社会意涵则是由社会规范决定、调整的社会行为所具有的涵义。75Lawrence Lessig, "Social Norms, Social Meaning, and the Economic Analysis of Law: The New Chicago School", Journal of Legal Study, Vol.27(1998), pp. 661-662.社会规范与社会意涵互为支持。76See Klonick, supra note 40,p.1035.人们通过解读行为的社会意涵而判断某一行为是否偏离社会规范，并继而决定是否需要调整该行为。故而，社会规范得以调整人们的行为，使其在常态下不偏离社会规范认可的模式。如若发生偏离，则会受到某种形式的惩罚，而遵守行为则会受到奖励。

一个具有说服力的对社会规范主观维度的切入角度是个人或人群的偏好中对尊严的需求。对尊严的需求是个人最为基础性的诉求之一，人们会为了尊严这一基础性需求或偏好做出或约束自己的行为。77此处的尊严，应该作广义理解，或许可理解为体面、不让人感觉羞辱的生活状态。人群内存在某些共识，即某些行为是受尊敬的，人们会为了获取该种尊敬而做出特定行为。关于某行为的社会规范是一种理性计算的结果，即如果该行为值得尊敬，并且受尊敬的收益比从事该行为的成本要大，则值得做出该行为，关于该行为的社会规范可能会形成。根据这种分析，一种社会规范可以看作人群中个体展现出来的经成本收益计算后的行为模式，符合该模式的是赞同该规范，不符合就是不赞同。赞同与不赞同同时且客观存在，而相应的行为和不行为也是客观的、对应着发生或不发生，因而行为的规律性（规范）得以产生和实现。

羞辱对社会规范形成的作用，并最终影响人们行为的作用恰恰在此得以切入。人们对尊严的追求与羞辱直接对应、相互关联。建立在每个社会个体都具有的对尊严具有需求的基础之上，借用麦克亚当斯（McAdams）的规范理论模型，社会规范的形成遵循如下过程，假定：

每个人都有对尊严的需求，希望被尊重而厌恶羞辱；

存在共识认为某种行为是值得尊敬的或应该被羞辱的；

有较大的可能性某人做该种行为会被发现；该共识和风险的存在是众所周知的；

并且，这个共识是该行为值得尊敬以及利益超出从事该行为的成本。

则关于该行为的社会规范将会形成。78McAdams, supra note 66, pp.356-358.同样，如果发生羞辱（社会共识谴责该行为），且对大多数人来讲收获尊敬的成本超出从事该行为获得的收益，则社会规范也将得以形成。79Id.在此，可以用一个常见的例子加以说明：比如，排队行为规范的形成。首先，前提是每个人或大多数人都厌恶羞辱；其次，不排队、插队的行为是可耻的这样一种共识为越来越多的人接受或正逐渐形成；再次，不排队、插队总会被发现，而插队者也清楚了解其会被发现；对于认为不排队是耻辱的人而言，羞辱的成本超出排队等候的成本，故而其排队的规范是理性的，是自动遵守规范的行为。基于上述理性，排队的规范逐渐形成。

遵循这样一种理性，社会规范形成的主观、内在机制直接与尊严、羞辱相关联，也就是期望被他人尊敬或不被鄙视、不被羞辱的愿望影响社会规范的形成。80Id. p.342.从事某种行为的人可以收获尊敬，而不从事该行为的人将受到羞辱。因而，羞辱可以通过损害尊严的方式，影响人们的行为，进而维持某种规范。遵从规范也就是对该行为模式的赞同，而不赞同某种行为模式，也就是不赞同规范。这种赞同与否可以预测行为的规律性。81Richard H. McAdams, "Conventions and Norms: Philosophical Aspects", in International Encyclopedia of the Social &Behavioral Sciences,Neil J. Smelser & Paul B. Baltes eds., 2001, pp.2735, 2739.故而，我们可以建立羞辱影响规范生成的清晰因果链条。

七、羞辱可以被法律规制吗（代结语）

在网络传播兴起之前羞辱或许是可控的，旧有的民众集体行动一般是地域性的，其范围和规模受地理、时间和费用的约束，羞辱的成本是羞辱发生的天然局限。但互联网降低了这些成本，模糊了地域界限，且拥有自己的独立存储记忆，并且对互联网较难进行有效管控。在今天的社会背景下，羞辱很可能跨过应有的界限，成为非常严重的、具有显著后果的精神欺凌。集体性羞辱的发生，其背后有公权力使用羞辱性惩罚的影子，也显示出其他众多负面后果。

当权利被侵害时，我们会本能地要求停止侵害，求助于法律。同样的道理，当被羞辱时，我们也应该有屏障、有法律的帮助。但是，现实是我们缺乏直接的法律可以给予我们有效的法律救济。一种可能的法律救济办法是提起诽谤侵权诉讼，但诽谤之诉作为遏止羞辱的方法，要求针对原告的侮辱或言论必须是虚假的。82见侵权法重述,"Truth is always a defense to defamation", RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS § 581A。并且，诉讼是事后救济、是补偿，且有着不菲的成本和不确定性。另外一种可能的法律救济是主张个人的“被遗忘权”，即要求个人的某些网络数据在特定条件下被删除或被重新定向、索引，不能再被第三人获取或轻易检索到。83Rolf H. Weber, "The Right to Be Forgotten: More Than a Pandora's Box", 2 JIPITEC 121 (2011), available at http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-2-2-2011/3084/jipitec%202%20-%20a%20-%20weber.pdf.依据被遗忘权，欧洲已经有若干判例，84See e.g. David Streitfeld, "European Court Lets Users Erase Records on Web", N.Y. TIMES, May13, 2014, http://www.nytimes.com/2014/05/14/technology/google-should-erase-web-links-tosome-personal-data-europes-highest-courtsays.html.但这还不是一种常规的权利立法模式，且可能与言论自由直接对立。85See Klonick, supra note 40, p.1029.实际上，其一旦适用，很可能会发生禁言的严重效果，86Eugene Volokh, "Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a Right to Stop People from Speaking About You", Stanford Law Review, Vol.52, No.5(2000), pp.1049, 1050-1051.即一个人讨论另一个人就可能触犯这一权利。

现行法律试图调整各种羞辱包括互联网上羞辱时，无疑是力不从心的。在法律无法涉足的地方，社会规范应成为行为的标准和分界。埃里克森认为到目前为止很大程度上，互联网成功地抗拒了政府的监管，是社会规范而不是法律，成为社会控制的工具。在互联网上，主要是通过社会非正式规范在调整人们的行为，87Robert Ellickson, "Law and Economics Discovers Social Norms", Journal of Legal Studies, Vol.27 (1998), pp.537, 551. "Thefierce and (so far) largely successful resistance to government regulation of those involved with the Internet illustrates how members of a significant new social group have opted to make norms, not law, their social-control instrument of choice."社会规范是互联网上主要的社会控制机制。88Massaro, supra note 8,p.695.这或许部分解释了人们的各种网上行为的自由和恣意。而这一现象背后的原因在于，互联网改变了人们说话或交流的方式，因而改变了社会规范被感知和被遵守的方式。89Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 N.Y.U. L. REV. 1, 2 (2004).故而，在羞辱作为社会现象的语境下，一方面羞辱是影响社会规范形成的重要因素；另一方面，社会规范反过来又是调整羞辱行为，尤其是互联网上羞辱的重要工具。