清代国家对西南少数民族婚姻的民族立法研究

2018-02-01蔡燕

贵州民族研究 2018年2期

蔡燕

（云南大学文学院，云南·昆明 650000）

《清史稿·土司传》中称川、滇、黔、桂、湖广为“西南诸省”。通常对西南诸省少数民族居住的地区称为“苗疆”，在西南少数民族地区实行土司制度。清代在大一统的格局下加强了民族立法，针对北方、西北少数民族、西藏、回疆分别制定有《理蕃院则例》《青海善后事宜十三条》《禁约青海十二条》《西宁青海番夷成例》《新订西藏章程二十九条》《回疆则例》等专门的条例、禁约、章程等，惟独对西南少数民族并未制定有统一的条例或禁约。在清代文献中出现“苗例”或“夷例”，这是与“官法”相对应的少数民族固有法或习惯法，并非官方专门制定的条例。“官法”包括中央政府为西南少数民族特别制定的散见于《大清律例》《大清会典》《大清会典则例》《大清会典事例》等国家法中的相关条款，地方大员针对地方少数民族事务向皇上奏疏后获得批准或皇帝的上谕，清中央及地方政府专门制定适用于苗疆某一地域或调整苗汉关系法律问题的“禁约”“禁例”“章程”“处分例”和“禁令”等。

清代对西南少数民族大力推行传统的儒家伦理文化，从法律上确定了官方法至高无上的地位，同时针对地方特点采取了有限的“因俗而治”策略，在一定范围和限度内承认“苗例”“夷例”的效力，允许“其一切苗人与苗人自相争讼之事，俱照苗例完结，不必绳以官法，以滋扰累”[1]，这里的自相争讼之事即包括户婚田土等细事，且不属于犯死、军、流、徒罪折枷责之案。

一、有关婚姻的国家层次上的民族法

中央针对少数民族地区制定特别法，有的是实体规定，有的是准据法，要求少数民族地区的土司、军民夷众在某些事项上必须遵守国家法还是各依本俗法。明代在正统初年就把婚姻法向西南少数民族各土司中推行，直接规定对土司因循旧俗近亲结婚的，赦宥不论，但从此以后必须依朝廷礼法，“继今悉依朝廷礼法，违者罪之”[2]。正统十一年令，“云南、四川、贵州所属宣慰、宣抚、按抚、长官司并边夷府州县土官衙门不分官吏军民，其男妇婚姻皆依朝廷礼法，违者罪之”[3]。这是制定于《大明会典》中的准据法，指明少数民族地区的全体应遵行朝廷礼法，违者按罪究办。清承明制，总体上确定西南各少数民族婚姻应遵行朝廷礼法，但在实践中又有一些特殊规定。

（一）对民苗结亲的禁止及开禁和规范

清代对苗民结亲之事，在安防需要和以汉化苗的两个出发点上左右权衡，准许和禁止规定时有变化，“有准其配合者，有断离治罪者，同属苗疆，例未画一”[4]。康熙四十七年（1708年）覆准“民人擅入苗地，民苗结亲往来，该官各官失不于觉察者，降一级调用，该管上司罚俸一年”[5]。不但禁止结亲，主管官员还要承担失察之责。在雍正五年（1727年）湖广总督傅敏奏“苗疆要务五款”，其中有：“请禁苗民结亲。民以苗为窟穴，苗以民为耳目。发娶苗妇，生子肖其外家，虏针头拒捕，视为常事。凡已经婚配者，姑免离异。其聘定未成者，自本年始，不许违例嫁娶。犯者从重治罪。已经婚娶之兵，则远移别讯。民则著保甲取结，讯守弁员稽其出入”[6]。

到雍正九年，允许部分地区准予与内地兵民结姻，“曾经原任督臣迈，原任抚臣赵，先后奏请将永顺府及永绥、绥宁各苗，准与内地兵民结姻，奉旨依议，钦遵在案。其余乾凤二厅，并靖州通道等处，照例禁止”[4]（P174）。

鉴于民苗结亲带来一系列婚姻家庭的不稳定和地方治安的隐患，乾隆二十五年臬司严有禧上书“民苗不许结亲疏”，请求停止上述雍正九年准许民苗结婚之例。奏疏中认为，愿与苗人结亲的大多是游手好闲的无赖之辈，想谋取苗民的产业，而与汉人结亲的苗人是贪图财礼，想让其免费劳作，朝廷本想以结亲的方式以汉化苗，结果变成汉民卷走苗民的财物，或弃夫另择人而嫁，或据夷地从事不法行为，造成地方不安定。由于不准联姻的乾凤二厅等处，均与准许联姻的永顺、永绥等处攘地相接，或者一时误娶，或被人设局欺骗而嫁娶。每每因此告官涉讼，案牍纷繁。同一苗婚，因引禁苗汉结亲或允许结亲的案例而处理结果互异，与统一的政体不能协调一致，不能绥靖边疆，稳定社会。因此奏请：“嗣后将民苗结亲之例，概行停止，其现在已婚已聘者，听其各自娶回，不许赘居苗寨，恣意往来。责令有苗地方官实力严查。如再有苗民结亲及无故擅入苗地生事构衅，俱按定例治罪，失察地方官照例议处，则民苗无从结交，而边境永保敉宁矣”[4]（P174）并获准。以一律禁止民苗结亲来保证苗寨自身的平安，并防止形成对中央政府具有威胁的窝贼之地。

为防“奸民”借口姻亲出入苗地，清律概行禁止苗与内地兵民结亲，如已婚已娶者只许娶回，不得入赘居于苗地。如违禁则按例治罪，地方官如有失察亦要照例处分：“乾隆二十五年议准民苗结亲原系例禁，前经奏准永顺一府及永绥、绥宁各苗俱令与内地兵民结姻，其乾凤一厅并靖州通道等处，仍照例禁止。查苗峒僻处深山，服饰风俗究与百姓有别，情愿婚姻者大率游手无赖之民，利其产业；而苗性贪得财礼，藉其力作久之情意不投，每滋讼狱，且恐奸民藉口姻亲出入苗地，勾结成爨，应请概行禁止，现在已婚已娶者，饬令娶回不许赘居苗寨。如奉禁后仍有违例结亲及无故擅入苗地者，按例治罪，失察之地方官照例参处”[7]。

到乾隆二十九年又允许苗民结亲，缘于陈宏谋再次提出湖南汉苗结亲问题，由湖广总督常钧等奏《应准湖南民苗互相婚娅折》：“应请嗣后未剃发之苗与民结亲，俱照民俗，以礼婚配，须凭媒妁写立婚书，仍报明该管百户、寨长等，转报地方官立案稽查，如有奸拐贩卖、嫁妻逐婿之事，悉照民例治罪；其商贾客民未经入籍苗疆、踪迹无定者，一概不许与苗人结亲，以杜拐贩。至溪洞深居与百姓奸商不同之苗瑶，即不禁其结亲，此时亦断无彼此结亲之事，但弛禁之后，村寨民苗姻婚洽比，愈久愈多，气类相感，亦可使溪峒瑶苗闻风向慕，因亲及亲，渐次与民联络，或有愿与百姓结亲者，亦应听从其便，悉照设立婚书报官之例办理”[8]。该奏疏获准后成为允许苗民结亲的法，规定未剃发之苗与民结亲者，必须按民俗即汉俗礼仪婚配，凭媒妁写立婚书；未经入籍苗疆的民人一律不许与苗人结亲；而已到溪洞深居的百姓即不禁与苗瑶结亲，目的是向化苗瑶。

到了乾嘉黔湘等地民族起事后，当时四川总督和琳在嘉庆元年《奏拟湖南苗疆善后章程六条折》中又提出禁止民苗结亲，因为“自乾隆二十九年弛苗民结亲之禁，客土二民均得与苗人互为婚娅，因之奸民出入，遂渐设计盘剥，将苗疆地亩侵占错处，是以苗众转致失业，贫难无度者日多”[9]。此奏获准后后清政府将禁止民苗结亲不仅适用于川湘两地，而是整个南方地区的汉夷都适用。

嘉庆十一年，巡抚阿林保奏：“旧例民人原不许擅入苗地，自乾隆二十九年，以苗人向化，准与内地民人姻娅往来，而日久弊生，苗人遂藉口客民盘剥侵占，纠党滋事。见在苗民界址画分清楚，应申明禁例，汉民仍不许擅入苗地，私为婚姻。惟各处集场，原许民苗按期赶趁，应令讯屯员、弁亲为弹压，无许市侩侵欺”[6]（93）。这里仍不许汉民擅入苗地，私自结为婚姻。

对云南永昌府之中缅边境地区各民族制定有禁与摆夷结亲之令：“云南省永昌之潞西、顺宁之缅宁二处，居住近边之人，照内地保甲之例编造寄籍，登造年貌，互相保结，并严禁与摆夷结亲。保甲亦一体稽核。毋许混匿江楚客民，在则从严惩治”[10]。

清代对西南少数民族与汉人结亲问题上，大多数时期和大部分地区属于违例，不仅当事汉人要受处罚，相关官员也要受处罚。对于违例结亲者，婚姻无效，采取离异，汉民杖一百，媒人杖九十。《六部处分则例·内地百姓私通苗疆》中有“苗疆世居百姓与苗民结亲，听从其便；如未经入籍之客民与苗私结姻亲，以致诱拐贩卖，将失察地方官降一级调用，上官罚俸一年”[11]。

（二）积极推进和移植汉法，儒家伦理法律制度逐渐进入民族法规

在家族法上清与元明两朝相比就是严格推行宗法制度，表现在土司承袭问题上严格区分嫡庶。据《钦定大清会典事例》载：“顺治初年定，土知府、同知……等文职承袭……又定凡承袭之土官，嫡庶不得越序。无子许弟袭，族无可袭者，或妻或婿，为夷众信服亦许承袭。子或年幼，由督抚题眀注册，选本族土舍护理，俟其年至十五岁时请袭。”[12]严格按宗法制先嫡后庶的规定承袭，乾隆三十三年（1758年）重申：“土官袭替定例，必分嫡次长庶，不得以亲爱过继为词，如实系土官身故乏嗣，除笃疾残废及身有过犯，与苗民不肯悦服之人，例不准请袭外，其承继之子，仍论其本身支派，如不挨次承袭者，不准袭职”[12]（卷145.吏部.土官.土官承袭.11）。对冒名者一经查出就革职：“承袭之人，有宗派不清、顶冒、凌夺各弊，查出革职”[12]（卷589.兵部.土司.土司袭职.6）。土官承袭的特殊内容是可以由土官的弟、族人、妻子、女婿来承袭职位，与元明两朝相比是一致的。此外，清代对法定承袭条件要求年满15岁，不满15岁的，土司衙门各种事务由本族土舍或母亲“护理”。其次承袭人要入儒学学习，接受儒家礼仪教育。顺治十六年（1659年）奏准：“今后土官应袭，年十三以上者，令入学习礼，由儒学起送承袭”[13]。顺治十八年题准：“云南省土司应袭子弟，令各该学立课教训，俾知礼义，俟父兄谢事之日，回籍袭职”[14]。

从土司承袭问题上可看到，既严格推行宗法制、区分嫡庶，又结合少数民族的习惯和特点，准许弟或族人、妻婿承袭，也准许子幼时由母亲护理。这些规定即是按汉法流官荫袭不可能出现的情形。同时要求应袭者入学习礼，以儒家礼仪作为官方礼仪，以土司的教化来带动少数民族对中原传统儒家文化的向化。

二、地方流官政府制定的婚姻家庭法规

顺治时由云南总督赵廷臣颁布、施行于云贵两省的《乡约全书》是一个代表性的地方性法规，以宣讲“圣谕六条”和解释施行《大清律》为己任，其中有很多关于婚姻家庭继承方面的律文摘抄，“孝顺父母”目下引有六条，“尊敬长上”目下摘有律例六条，与婚姻家庭有关的五条，“教训子孙”目下有七条，均为婚姻家庭继承方面的内容，“毋作非为”目下有十一条，与婚姻家庭继承有关的两条。这些引用的律文涉及：1.有关婚姻的：定婚后毁约的后果；外姻有服而为婚姻以及娶同母异父妹，妻前夫之女者，以奸论并离异；兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，绞；居父母丧杖一百并离异，居夫丧而身自嫁者杖一百；夫丧而自愿守志者，如亲属强嫁之的后果。2.家庭成员间的关系、亲属之间的义务和相应的刑事责任：如祖父母、父母在，子孙不得别籍异财，同居家长应分家财；除依律令外可选所亲爱者，若于昭穆伦序不符者不争；子孙违犯祖父祖母并父母教令、及奉养有缺的；子孙骂祖父母、父母及妻妾骂夫之祖父母、父母的，绞殴者，斩；杀者凌迟；告其亲尊长外祖父、大功、缌麻者不同的刑责（基于亲亲相隐匿的原则）；妻殴夫的刑责；同姓亲属相殴的刑责；将妻妾典雇与人的刑责，收留迷失子女及买为妻妾子孙的所担刑责。3.有关继承的：无子立嗣应遵循的规则。[15]这些规定都是儒家婚姻家庭伦理中最重要的内容，特别提出来要求云贵地方施行，说明当地的婚姻家庭关系中有许多有违此规定之习俗，如收继婚、外姻有服而为婚姻、父母在而分家析产、无子未立嗣而招赘等等。从中可以看到，通过地方性法规中乡约的形式摘抄律文，直接推行国家法。

光绪六年，时任云南澂江府知府流官陈灿为革地方婚丧事宜奢侈勒索攀比之风，根据《圣谕广训》“尚节俭以惜财用”条及咸丰年间前任李知府所定婚丧条约，“与诸绅耆参酌时势，厘定妥善”，修改后重新刊刻《重定婚丧条约以资化导示》颁行城乡，对不遵守条约的规定了处罚措施：“倘有不遵条约者，即为悖礼乱俗之民，应由各大城乡旨耆等公同禀究，严加斥罚，屏诸不齿于乡之列”，给予斥罚，并在乡民中予以孤立和唾弃。有关婚礼的条款有以下内容：[16]规定了男方支付财礼的上限，特别富有之家自愿则不在此限。规定了女家应先“开录亲族清单”，且数量只能为“团柬一扣”，意为只能计算最亲近的人，避免女家为获得财礼而列出七大姑八大姨。规定亲友作贺的礼金限额为一百五十文即可，不得嫌少，若愿从厚者，听其自便。规定了嫁娶婚宴无论贵贱，概用平头酒席，若贫困无力承办筵宴即不必延请。规定女家妆奁量力置办，男方不得指摘争论，若遇女家殷实的从重置办，则听其自便。规定女家若人力不足，在行聘过定时只能收受礼银的一半及果酒割道等事。因媒妁是用以通二姓之好，近来因“走媒”往来撮合收受钱财的，会“播弄是非，以致二姓互生嫌隙”，因此“此后说亲者不得仍用走媒”。规定不得以“填房”为名索取重聘，“此后礼银等项俱照初婚应办，女家不得争论”。最后针对婚嫁之家的衣服首饰浮靡之风，规定婚嫁之家“一切衣服首饰俱宜概从简朴，其家道殷实者听其自便，若中户、下户人家只宜制新澍布衣，朴素首饰，以裕衣食之源，两家不得争论”。

云南楚雄地区在同治十二年五月十四日由众绅耆公议制定、经楚雄定远县正堂批准署名作为告示，刻《禁止浇风恶俗规约碑》[17]，成为官方发布的地方性规约公示施行。该碑文原出于革除“浇风”——不好的社会风气，革除婚嫁中“计聘金之虚盈”，“夸妆奁之积累”，名为婚嫁，显似卖儿，重金聘娶导致夫妻琴瑟不合，不孝翁姑，若夫妻反目，或致疾病身亡，或重至轻生服毒。结果可能完婚时欠下的债还没还，又惹上人命官司，姻亲反目成仇。借此革除相关的陋俗，定上中下户亲迎的彩礼数目；严革兄纳弟媳、弟配兄嫂的收继婚，若有违禁者鸣官按例惩办，家族明知故纵者，其罪有；要求同姓不婚，违者公众议罚；寡妇再婚只许原翁姑接养膳银，而与娘家无关，并限定数额不得多要，若男女俱贫，原翁姑不得以养膳银未足而限制鳏寡再婚；要求妇守姆训，若不守训自作身亡娘家不得停尸索财，若是翁姑丈夫虐待致死需追刑责。

在广西，许多官员为推行国家的婚姻法，请禁革除一些有很大弊病的旧婚俗，为此向朝廷请示并获批准，如康熙六十一年思州知府蒋琛的《请禁革苗俗酬积弊详文》[18]，他到思州后发现民间旧案中“争田雀者十止一二，而苗人姑舅抢婚之案十有八九”，根源在于“姑舅世婚，宛同秦晋，恩仇反复，岂若朱陈”，出自一家的人又嫁回，大龄的男子配“方结召髫龄之女孩”，“总角之童”配“华发之老妪”，导致“阴阳失序，愆伏有由，长幼迥殊，鳏寡迭见”。若有姑家之女欲许给他人，舅氏之子即行抢夺，姑舅两家同室操戈，似乎有不共戴天之仇，导致双方家庭有死有伤，置妇女赴水自尽而不顾。抢婚案导致的纷争违反了人伦，抢婚的死伤事件是社会失序的重要根源，因此，必须禁革姑舅表婚，严按律文处理：“娶己之姑舅妹妹者杖八十，离异而更后抢亲之禁”。

广西南宁地区的地方官有颁布《严禁歌圩以正风俗特示》：“仰府属各州县知悉，嗣后婚姻务通媒妁，以正男女夫妻之伦，而归礼义之邦，毋得仍蹈前辙。倘有怙恶不悛，法难轻恕，律不能容，毋违特示”[19]。要求各州县民众婚姻必须通媒妁，违者以律法惩治。

贵州锦屏地区的黎平府正堂在光绪十四年十二月出具了晓谕，针对姑舅表婚的强娶及转娘头钱做出了限制：“查舅公礼虽系该寨遗风，然亦何得需此多金，自应酌定数目，所标分别下、中、上等户各色，定以三至五两之例属，酌中办理，自可照准。至于舅家之子必娶姑家之女，谓之转娘头，此事原干禁例，现虽听从民便，然需年岁相当，两相情愿方可办理；为此自示之后，仰即遵照此次批示，凡有舅公礼者，必须分别上、中、下三等，只准自三两至五两止，不得再行勒索多金；至于姑舅开亲，现虽在所不禁，然亦年岁相当，两家愿意方准婚配，不得再行仍前估娶。倘有不遵仍前勒索估娶，或经查处，或被告发，定行提案严究不贷。”[20]虽大清律严禁娶己之姑舅两姨姊妹，若违禁，“杖八十，离异”，但所附条例却规定“其姑舅两姨姊妹为婚者，听从民便”[1](卷10.户律.婚姻.91)。黎平府正堂在出具晓谕时即体现了“因俗制宜”，允许依旧俗的舅公礼，但数额进行了限制，分上中下三等付礼金，避免一方受穷而一方反富；允许依旧俗舅家子娶姑家女，但作了限制：必须年岁相当，两相情愿，不得估娶（强娶），避免年岁不匹配、不情愿的情况发生，导致夫妻不和，滋生事端。这表明清代地方流官系在熟悉律文的基础上，依据当地的习俗和情势，所作的变通处理。

雍正八年（1730年）湖南永顺府改土归流时，第一任知府袁承宠制定了革除土司积弊“详革土司积弊略”21条，其中有严禁姑舅婚、收继婚，服饰宜分男妇，革除以歌为媒，公媳内外应有别，不可全家同榻而卧等规定。如“骨种、坐床恶俗，急宜严禁以正风化也。查土司旧俗，凡姑氏之女必嫁舅氏之子，名曰骨种，无论年之大小，竟有姑家之女年长十余岁，必待舅家之子成立婚配，不知律条甚明，亦应杖惩。离异其曰坐床，尤乖伦理。凡兄亡收嫂，弟亡收弟妇，律应重典，而土苗恶俗皆腆然不顾，均应照例严禁”[4](P168-170)。

四川昭觉县知县徐怀璋于宣统三年制定了《汉夷简明约章十一条》，其中有“汉夷有愿结婚者尽可通行。汉人如有佃田买地与夷人交涉，准汉夷同来官堂禀明立券。夷人如有仇怨，或被捆杀偷劫，准其报官究办，不得私自兴兵。衣服礼俗应遵汉制”[21]。约章规定了不禁汉夷结婚，佃田买卖纠纷准许汉夷诉至官府，仇怨捆杀偷劫的重大刑事案件必须提交官府而不能私自以夷俗解决，衣服礼俗应遵守汉制。

凉山彝族中心地区在清末赵尔巽等四川大员提请建立昭觉县时，在《创定汉夷简明约章》和《新定居民约章》中提出汉夷可以自由通婚，只要到官府登记即可。如在《创定汉夷简明约章》中有“汉夷本属同种，同为皇上子民，有愿结婚者，尽可通行”，在《新定居民约章》中有“汉夷结婚、租房、佃地均准通行，但须禀官立案”[22]。

由上述各种地方性规约可知，地方官员通过结合国家法律、圣谕，制定出一些具有法律效力的条约、规约，其中有专门针对婚姻家庭的条文，也有一些民事经济规定中附带婚姻家庭内容的，革除一些旧的婚俗，在民众接受的范围内逐步改变婚姻家庭制度。内容主要涉及婚姻行媒、禁止以歌为媒、禁止同姓为婚、收继婚，有严禁姑舅婚的、也有仅对姑舅表婚作了限制的：要求年岁相当、两相情愿，不得估娶，并对舅公礼金作了限制。对彩礼限制了上中下三等，富余人家多者不限。对嫁妆也有限制。保护寡妇再嫁，婆家不得以“养膳银未足而限制鳏寡再婚”等等。