张佩钰

（武汉大学 中国中部发展研究院，湖北·武汉 430000；贵州师范大学 法学院，贵州·贵阳 550001）

我国民族自治地方的变通立法权是指在我国宪法、法律的授权下，享有自治权的民族自治地方立法机关即民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，考虑并结合本地区、本民族政治、经济、文化等特点，对不适应民族自治地方实际情况和现实特点的法律、行政法规进行变通的一种自治性权力。[1]明确我国民族自治地方变通立法权的法理属性，对于准确认识和正确运用民族自治地方变通立法权具有非常重要的意义。关于我国民族自治地方变通立法权的法理属性，学界尚未能形成共识。本文拟在详细对比和评析学界几种主流学说的基础上，尝试引入并运用新的分析工具，对我国民族自治地方变通立法权的法理属性做一个深入探讨和科学定性。

一、我国民族自治地方变通立法权法理属性学说述评

（一）职权立法说与授权立法说

职权立法说和授权立法说之争，其焦点在于变通立法权是基于职权享有还是来自于中央授予。职权立法说认为：我国民族自治地方变通立法权是宪法和法律赋予自治地方人大的一项重要职权，在性质上属于民族自治地方的基本权和固有权，无需全国人民代表大会通过立法等方式再进行授权，民族地区可以在不违背法律或者行政法规的基本原则的前提下直接结合当地的实际情况和需要进行立法变通。持有这种观点的学者主要有张殿军、乔晓阳等。授权立法说的主要观点是：变通立法权源自于特定机关或者特定法律基于某种需要的授权，因此，授权立法所产生的立法权具有暂时性、被动性等特点，它以有效的授权为前提和基础，具体又分为特别授权和法条授权的形式。学者张文山等人主张这一观点。

此外，还有一些学者认为民族自治地方变通立法兼具职权立法和授权立法两种性质。如学者徐合平指出，其中职权性立法权主要是指国家依据《宪法》 《民族区域自治法》和《立法法》等法律赋予我国民族自治地方人民代表大会制定自治条例和单行条例的权利；而授权性立法变通权主要是针对《立法法》第八条列举的“法律保留”的事项。目前我国《民法通则》 《刑法》 《民事诉讼法》 《婚姻法》 《继承法》和《收养法》等法律采用授权立法的方式赋予民族自治地方某些“法律保留”事项的变通立法权。这种学说打破了传统的授权立法说与职权立法说之间的严格界限，为其法理属性定位提供了一个新的视角。

（二）权力说与权利说

权力说和权利说之争的核心建立在“权力”与“权利”两个基本法律概念的基础上。从法理学的角度来看，权力属于政治概念，多指公权力机关具有的为维护社会稳定和公民利益的支配、约束力的强制力量。权利则属于法律概念，多指公民或法人依据法律和社会约定拥有的行为自由或享有的权益。两者在主体、内容、是否与义务相对应以及是否可以放弃或转让等方面存在很大的差异。

权力说和权利说之争的焦点在于变通立法权是属于民族自治地方立法机关的自治的一项公权力还是自治权利。因此，权力说的核心观点是民族自治地方变通立法权属于民族地区立法机关的自治职能，强调立法机关必须无可选择性地行使该权力或在其职能范围内作出自主性的选择，而权利说则认为变通立法的行为属于地方自治的范畴，更加侧重民族自治地方的自主性和主体性。

（三）创制性立法说与变通性立法说

我国《立法法》以“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”之规定为指导方向，赋予了民族自治地方通过制定自治条例和单行条例的方式进行变通立法的权力。有的学者根据《立法法》第七十五条第一款的规定，认为《立法法》赋予了民族自治地方的人大根据本地区本民族的实际情况，在自治权限范围内对本地方某一领域内部事务和民族关系进行创制性立法，此为创制性立法说。然而，另有学者则指出，《立法法》第七十五条第二款赋予了民族自治地方人大对法律和行政法规中不符合当地实情的条款或规定有进行变通的权力，此为与之对立的变通性立法说。

显然，创制性立法说强调民族自治地方在落实自治权的过程中，通过自主立法行为来创制自治性法规，并进而与民族自治地方行政自治相结合，更加重视变通立法的自治性和原创性。而变通性立法说则更倾向将变通立法看作是，当法律与行政法规的有关规定不适合民族自治地方的实际情况时，民族自治地方在法律规定的权限范围内做出变通或补充的立法行为。需要指出的是，单纯地以变通立法的名称是自治条例或单行条例，还是变通规定或补充规定来区分其属于创制性立法还是变通性立法并不准确，比如《民法通则》第一百五十一条的规定中所谓的“变通的或者补充的单行条例或者规定”在性质上就与创制性立法权的“单行条例”不同，属于变通性立法。[1]

（四）三种类说与两种类说

关于自治条例、单行条例、变通规定、补充规定四者之间的关系，目前学界主要形成了三种类说和两种类说。三种类说以《民族区域自治法》第二十条为依据，认为我国民族自治地方变通立法的形式包括自治条例、单行条例、变通和补充规定三大种类。持此类观点的学者们认为，变通规定与单行条例在立法依据和立法程序等方面并非完全一致，二者均有自己相对独立和并行的法律地位，但是变通和补充规定可以作为与自治条例、单行条例并列的法文件名称。在三种类说中，单行条例和变通规定之间是平行的彼此并不包容的关系，因此该学说又被称为“并行论”。

持两种类说的学者认为，变通立法的法定形式只应是自治条例和单行条例，变通规定与补充规定都并不属于《立法法》第二条中所规定的法律渊源。我国《民族区域自治法》第二十条中所谓的“变通”，针对的并非是法律法规，而是“上级国家机关的决议、决定、命令和指示”。换言之，变通应该是一种立法手段，而非立法成果的表现形式，变通立法成果的名称应以立法法第七十五条的规定为准，只能称之为“自治条例”或“单行条例”。两种类说否定了变通规定与单行条例之间平行的关系，持两种类说的学者对于变通规定和单行条例之间的关系又形成了认为两者是同一个概念的“等同论”和单行条例包含于变通规定中的“包含论”。

二、我国民族自治地方变通立法权法理属性的分析工具

（一）内容与形式的关系和法律的实质化

法律实质化最早可以追溯至哲学领域内容与形式的关系之争。在马克思的唯物辩证法的理论体系中，内容与形式是对立统一的：两者的对立体现在两者存在着本质上的区别，前者是事物存在的基础，后者则是事物存在和表现的方式；两者的统一则体现在它们作为事物的两个侧面，是相互依存和不可分割的，内容决定形式，形式依赖于内容，一种内容可以通过多种形式表达出来。[2]

内容和形式的关系以及法律的实质化可以借鉴性地运用于我国民族自治地方变通立法权定性难题上。变通立法具有内容和形式两个方面，且这两个方面呈现着对立统一的关系：就其内容而言，变通立法是指民族自治地方为了更好地适用国家统一法在一定的范围内对其作出切合实际的变动，这体现为一种自治立法过程；就其形式而言，实践中变通立法通常表现为自治条例、单行条例、变通规定、补充规定四种形式，是实现自治立法的载体。在法律实质化的发展趋势下，变通立法不再仅仅只是自治立法规范的一种类型化描述，还是实质判断立法行为中是否含有变通的动机和更好地适用法律的手段。对变通立法进行实质化的解释，不但有益于揭示了变通立法的内部结构和法律形态，还可以协助对变通立法权进行定性。在法律发展逐渐实质化的时代背景下，变通立法将由一种仅客观性描述、不涉及价值理念的法律规范转变为包括主观目的性、涉及价值理念的动态立法行为。

（二）利益法学的兴起

利益法学建立在目的法学的基础上，是对概念法学的批判性发展。利益法学的核心内容是视利益为法的原因因素和应然价值，视利益本身为评价客体。

利益法学和其目的因素同样可以被移植运用于民族立法领域。从利益法学的角度来看，民族自治地方变通立法应当从法秩序的目的出发，以此来确定变通立法的性质，为变通立法找出实质的判断依据，确定变通立法的目的和被容许的限度，尝试将法秩序的要求具体化，从而形成变通立法的实质性标准。这也意味着应当在变通立法的解释中嫁接性地引入价值判断，变通立法所观照的应当是如何运用价值和目的等概念。也就是说，变通立法是用来实现某种目的与价值的手段，法律制定主体在制定和适用法律时，应当优先思量、权衡法律规范之下隐藏的利益关系。那么同样，在理解变通立法时，大可不必像概念法学一样只注重形式概念的体系演绎，而是应当借鉴利益法学中对目的因素的关注与强调，将变通立法视为重在保护少数民族的利益和缓解统一法和习惯法之间张力的立法技术手段。

（三）本体主义和功能主义

本体主义和功能主义是德国刑法学体系中发展出来的概念。一直以来，德国刑法学以寻求和发现真相为最终意义，呈现为以揭示事物本质或逻辑为导向的本体主义。晚近以来，法律的功用逐渐扩展至保护正面的社会伦理，开始考虑法律的目的与价值，由此发展出功能主义。

本体主义和功能主义的观点也可以用来帮助分析我国变通立法权的法理属性。在传统的本体主义的视角下，变通立法解决的是法律的适用问题，在功能主义的视角下，变通立法并非一种单纯的带有自治性质的立法行为，而是对民族自治地方中现存的一些正向的或是极具现实存在意义的社会行为和社会风俗价值的认可。本体主义和功能主义的观点可以帮助深化对变通立法的认知，于此，变通立法不再只是本体论意义上的逻辑展开，而是以此为目的的立法诉求，是社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具，并可用于指导变通立法的实践。

三、我国民族自治地方变通立法权的性质释出

（一）民族自治地方变通立法权在性质上属于授权立法

对于职权立法说与授权立法说之间的争议，本文以为我国民族自治地方的变通立法权在性质上更接近授权立法。根据法律实质化的发展趋势，对民族自治地方的变通立法应当采取实质化的方式予以解读，也就是说，变通立法是一种含有变通国家法律法规元素的实践内容的总和，而非某项具体的立法形式。实质化的变通立法既可以体现为对某项法律的变通规定和补充规定，亦可以体现在自治条例和单行条例中某些章节或条款，它的实践形式是丰富的、多元的，甚至是与时俱进的。后者这种立法形式一旦实现，自治条例和单行条例中涉及变通立法的部分即转化为授权立法，其余未涉及变通的部分仍保有职权立法的属性。当然，严格说来，以自治条例和单行条例的形式来行使的变通权与民族自治地方变通规定和补充规定的制定权的属性存在一定的区别。从我国《立法法》对自治条例与单行条例的立法规定来看，前者更像由职权立法中分离出来的授权立法，而后者是依据各部门法的法条授权制定，一开始即表现为授权立法性质。

不管是探寻变通立法的产生程序，还是《立法法》的立法意旨，授权立法的观点都经得起推敲。一方面，《宪法》 《立法法》 《民族区域自治法》 《刑法》 《民法通则》 《继承法》和《婚姻法》等一系列的单行法律通过专门条文授权变通立法时，均设置了严格的制定和报批程序，其在权力性质和立法目的上均已不同于普通自治法规的职权立法。另一方面，《立法法》的颁布，并未否定或撤销过去对其他机关的授权，对授权立法采取了默许态度。[3]如果把民族自治地方的立法变通权单纯地当作职权立法的话，全国人民代表大会及其常务委员会制定的十多部法律中的授权条款将陷入尴尬局面。

相对于授权立法说，职权立法的观点在两个方面存在严重的逻辑漏洞。首先，职权立法说主张，无论法律和行政法规是否有明文规定，只要其法条规定的内容存在与民族自治地方的现实特点不符的情况，自治地方都可以作出变通规定。[4]实际上，变通立法权与一般的自治立法权并不完全相同，民族自治地方并不当然享有变通立法权，变通立法权只适用于法律特别授权的领域。其次，如果将自治条例与单行条例中变通的部分归属于职权立法范畴，那么作为地方立法职权，变通部分是不能违反法律和行政法规等上位法，这显然与变通立法是自相矛盾的。而事实上，民族自治区的自治条例与单行条例不仅须经全国人大常委会批准后方能生效，且可依据授权对法律与行政法规进行变通，可见它们不属于民族自治地方一般地方立法行为和职权立法的范畴，而是具有了国家法的性质，[5]这种变通立法的结果可被视为授权条款作用之下被变通法律与行政法规的延伸。

（二）民族自治地方变通立法权兼具权力和权利属性

《民族区域自治法》第四条第一款之规定是我国民族自治地方的自治机关同时行使地方国家机关职权与民族区域自治权的直接法律依据。从自治机关的向度讲，民族自治地方的自治权力是一种公权力。[1]各自治机关应当依法实施自治权，不可随意地放弃或更改。[6]但是，从少数民族群体权利保护的向度看，民族自治地方的变通立法权也表征出了权利的属性。通过对利益法学的透析，我国民族自治地方的变通立法权自治权，均是为了保护我国少数民族群体的合法利益和实现多民族国家的法秩序统一的价值展开，体现为冲突的多元价值下的权衡和协调，其关注的重心是对少数民族生活利益的保护与生活价值的实现。在利益法学的视角下，我国民族自治地方变通立法权表现为少数民族合法权利的保护诉求，体现为一种集体权利，其权利基础是少数民族。

我国《宪法》第四条的规定是我国民族自治地方变通立法权的双重属性以及由权利到权力的转化的宪法依据和法律注解。我国的民族区域自治体制是民族自治和地方自治的有机结合。在民族自治这一向度下，变通立法权体现为一种少数民族管理本民族事务的权利，而在地方自治的向度下，变通立法权则体现为自治机关的权力。当然，作为权利的变通立法权的实现必须经过从权利转换为权力的过程，但追根溯源，这种权力乃是以少数民族权利为本源。[1]

（三）民族自治地方变通立法权属于变通性立法

就《立法法》第七十五条第一款规定来看，民族自治地方制定自治条例、单行条例的立法权与一般的地方立法机关制定地方性法规的立法权的法律位阶等同，只是由于前者是“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”制定，因而带有民族自治色彩。就第二款规定来看，为了在国家法制统一下保护少数民族群体利益，对于国家已经通过统一制定法规范，但不符合“当地民族的政治、经济和文化的特点”的领域，《立法法》则赋予其变通立法权。换言之，一般的民族自治地方的自治条例与单行条例较为侧重其立法的地方性，旨在通过创制性立法为民族自治地方的自治管理提供具体可循的法律规范。然而，含有变通立法内容的自治条例与单行条例则更加凸显其立法的民族性，借助变通性立法为当地自治提供符合地方实际情况的法律规范。因此，《立法法》第七十五条第一款更侧重于创制性立法，而第二款更侧重于变通性立法，两者之间是承接关系。

《立法法》第七十五条兼具创制性和变通性立法性质并不等同于民族自治地方变通立法权的性质亦是如此，因为两者的内涵并非完全重合。借助法学领域日益兴起的本体主义和功能主义的观点，对变通立法权认知至少应当兼顾本体论和功能论，即不能单纯地从本体论的逻辑展开，还应当认识到变通立法对于我国少数民族特殊利益的保护和对积极的社会行为价值的认可。变通立法不再是一种确定的立法产出和立法范式，而是一种发展中的立法手段和立法技术，是促进社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的法律工具。在功能主义的视角下，制定普通的自治条例和单行条例并不属于变通立法的范畴，只有当它们确实发挥了变通立法应有的功能时，它们才具有变通立法的性质。因此，严格来讲，《立法法》第七十五条第一款并不完全体现我国民族自治地方变通立法权的内涵，变通立法权在性质上更多地体现为第二款中的变通性立法。

（四）自治条例和单行条例是我国民族自治地方变通立法的法定非唯一方式

正如前文所述，无论是根据法律实质化的发展趋势，还是利益法学对概念法学的取代，抑或是功能主义对本体主义的抗衡，民族自治地方变通立法权的内涵皆为一致：凡属民族自治地方变通立法主体依法对国家法律和行政法规进行变通而形成的规范性法律文件，都可视为变通立法。《立法法》第七十五条第二款将自治条例与单行条例规范为变通立法的法定形式，但并非唯一方式。这是因为《立法法》出台的相对滞后性，导致《立法法》颁行之前我国民族自治地方在实践中多采用变通规定和补充规定的方式进行变通立法，《立法法》颁布后也默许这一现状，并试图通过将自治条例和单行条例确认为法定形式的方式引导今后的变通立法行为。变通规定和补充规定在法律地位上不能等同于自治条例与单行条例。

至于单行条例和变通规定之间的关系，“等同论”只意识到了变通规定与单行条例的共同之处，但却忽略了二者在本质上的差异，“包含论”过于强调变通规定与单行条例同为“用”的个性，但是否认了单行条例的独立性。实际上，变通规定和单行条例之间的关系远非“等同论”或“包含论”可以涵盖。加之目前，无论是我国法律规范，还是民族自治地方立法实践，“变通规定”和“补充规定”名称的使用并不规范和统一，典型的如《民法通则》第一百一十五条出现的“制定变通的或者补充的单行条例或者规定”的表述，因此对于这两种关系的探究并无太多意义。

参考文献：

[1]付明喜.中国民族自治地方立法自治研究[D].云南大学，2012.

[2]黄治民.哲学内容与形式关系的可译性和不可译性[J]唐都学刊.2007，(7).

[3]乔晓阳.中华人民共和国立法法讲话[M].中国民主法制出版社，2008，93.

[4]张殿军.民族自治地方法律变通的法理解析[J].贵州民族研究.2010，(1).

[5]敖俊德.论民族自治地方立法在我国立法体制中的地位[J].西南民族大学学报（人文社科版），2003，(6).

[6]李冬玫.试论当前民族区域自治制度中自治权的落实问题[J].中南民族大学学报，2004，(4).