张颂昀

摘 要：网络言论自由是宪法赋予公民的基本权利，也符合人权保障的要求。但网络言论的过度自由容易侵犯他人权利、危害公共利益，因此有必要对其进行限制。在立足于宪法理论基础上，从立法、行政监管、救济三个层面，对网络言论自由的现状进行分析，找出问题的关键，得出完善我国网络言论自由的对策。

关键词：网络言论自由；限制；保护；宪法

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）12 — 0184 — 03

在1994年我国正式接入互联网的大背景下，互联网的高速发展给人们带来诸多便利，尤其是在言论表达方面更是开创了各种先河，例如网络论坛发言、即时通话、网络发表文章、网络时事评论、电子征求意见等。又因本身固有的特性，也带来了系列问题，如个人信息泄露、网络色情、网络犯罪等，这对传统意义上的公共秩序提出新的挑战。如何在保障公民网络言论自由的同时规制“过度自由”带来的法律风险？本文将从宪政视角出发，明确网络言论自由的宪政基础，结合实际分析问题，构建合理有效的体系来保护公民的网络言论自由。

一、网络言论自由的宪法理论基础

（一）网络言论自由的宪法依据

网络言论自由是以言论自由作为宪法依据，其法律地位与一般基本权利一样。言论自由是受国际人权条约和国内宪法保护的基本人权。《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由”〔1〕这一条文首次将言论自由作为一项基本人权予以肯定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条更详细明确了言论自由的范畴，“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”〔2〕我国在1998年也签署并加入了该条约，2004年宪法修正案将“尊重和保障人权”写入其中，试图通过国内的宪法、法律来积极的实现和保障人权。

我国宪法的第33条“国家尊重和保障人权”为保障所有基本权利设定了总原则，各种基本权利都可以在宪法规定的基本权利类型下加以扩展和延伸，不再受限于宪法文本本身。例如我国宪法第35条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，政治自由的范畴不仅限于明确了的六种，只有宪法予以明确限制的才不构成权利，否则即视为权利。宪法第41条“我国公民有权对国家机关及其工作人员提出批评和建议……”宪法第47条“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”网络言论自由作为言论自由的新形式，同时是公民参政议政的途径之一，也是文化活动、艺术创作的方式之一，自然都是宪法予以保护的对象。

（二）网络言论自由的宪法价值

虽然宪法赋予公民言论自由权，但在实践中面对主导言论渠道的强势主体，例如政府、社会组织、大型的传媒公司等，公民的言论表达往往处于弱势，公民的表达渠道本身就特别狭窄当仅有的表达渠道受到阻碍时，就会出现公民集体失声的现状。为此，网络打开了公民表达的渠道，为公民参政议政、艺术创作提供了广阔的平台，低门槛的介入模式使得公民能更好的行使权利。

表达自由的价值，重点在于它的社会性，主要表现为它的影响力、作用力和回应力等。〔3〕因此，网络言论自由的宪法价值也主要体现在其对社会进步、公民权利保障的影响力。首先，网络言论自由提高了公民政治参与度，拓展了民主实现的渠道。实现民主的基础之一就是公民能充分表达政治意愿，而代议机关也能充分听取公民的政治诉求。其次，网络言论自由有利于信息共享和传播。社会不公平根源于信息的不对称性，而网络在某种程度上改善了主体之间的信息不平等性，为稳定社会秩序、市场经济健康发展提供了推动力。最后，网络言论自由引领了网络文化潮流，为公民实现个人价值提供了重要的平台。

二、网络言论自由的界限

人是生而自由的，但却无不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶，卢梭如是说。〔4〕这句话揭示了互联网虽然创造了一个虚拟的言论表达的空间，但这不意味着这是一个自由的真空世界。网络言论自由从来就不是一项绝对的权利，与其他基本权利一样，要受到法律法规的限制，这就是网络言论自由的底线。

相对于传统言论自由，网络自由具有特殊性，因此需要根据其特性分析网络言论自由的边界。影响网络言论自由边界的因素一般分为两类，一类是以国家安全、社会秩序、司法权威为代表的公共利益，另一类是以名誉权、财产权、隐私权、知识产权为代表的私人利益。从表达自由本质上来讲，会尽可能的避免其他权力干预，但在自由表达时很可能跟其他公共利益和私人利益发生冲突。网络言论自由由于其呈现的开放性、匿名性、虚拟性、主动性、互动性等特点，更容易产生滥用权利的现象，如网络诽谤、网络诈骗、网络谣言等，因此，有必要限制滥用言论自由。注意是阻止网民滥用权利损害其他权利的情形，而不是限制网民使用网络言论自由的权利。

关于网络言论自由的限制，可以遵循三个基本的原则。第一，合法性原则。对基本权利的限制一般需要有宪法的授权或者是法律的保留就是指狭义的法律许可范围、程度、程序和方式内对基本权利予以限制。我国立法法第8条规定“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”用法律规范指引公民权利的行使，用法律规范明确公民义务的履行。第二，正当性原则。正当性原则源于行政法对行政权力行使的最低限度。借鉴至权利限制中则表现为在满足合法性基础上，进一步对网络言论自由权利行使的合理性进行论证。是否充分尊重法律制定的目的，再进一步考虑个案中权利之间的利益平衡，而不是一味的限制某一权利或放任某一权利。第三，比例原則。在限制网络言论自由的手段上必须与预期相匹配，在个案中，权衡各方面利益，在满足各个权利最低限度的基础上，选择最小必要程度的手段，使得权利受损程度降到最低。endprint

三、网络言论自由的现状及其问题

（一）我国网络言论自由的现状

目前我国对网络言论自由的重心是以限制为主，保护为辅。在立法方面，我国除宪法对网络言论自由有引申性规定，其他部门法律也有相关规定，还有专门的有关互联网的法规，《侵权责任法》、《刑法》、《电信条例》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《关于维护互联网安全的决定》等，都是限制权利的居多，保护权利较少。在行政监管方面，我国对于网络的行政监管一直处于强势的地位，以直接介入的模式居多，强行监管。例如，多数的网络传播活动根据相关的法律法规的规定，需要到有关的机关部门取得行政许可或者登记备案。此外，为维护网络安全和稳定，公安机关有专门的部门24小时监控，网络隐私权根本得不到保障。2000年以来，政府的多个部门曾联合集中对网络展开突击检查和执法。如2006年由原信息产业部启动的“阳光绿色网络工程”、2009年由国务院九部委联合开展的整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动等。在严格的法律规范之外，互联网行业还在政府的引导下建立起行业内的规范，如2002年我国互联网行业制定《中国互联网行业自律公约》。

（二）我国在网络言论自由保护与限制中存在的问题

我国在网络言论自由保护与限制方面存在诸多问题亟待解决。立法层面，关于网络言论自由的立法层级较低，体系庞杂混乱。目前立法层级最高的是全国人大常委会的两个决定（《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》），其他都是下位行政法规、部门规章、地方性规章等。缺少一部具有统领性的部门法。其次，我国宪法关于各项权利的保护，仅有原则性的规定，并没有列举对权利限定的具体情形，进而导致了下位法在对某项权利进行限制时无形扩张了范围，致使限制和禁止是常态，而保护权利成了例外，且立法只考虑网络言论自由与公共利益冲突时单项权利保护和解决机制，而不是双向的权利保护和解决机制。

行政监管层面，行政机关对网络言论的监管强行干预，权力之大容易权力失控，普通网民也难以对其滥权行为进行监督。关于其权力制约的法律法规也处于空白。其次，互联网行业的主管部门过多且职权范围界定不清。《互聯网信息服务管理办法》第18条规定“新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。”政府机关的职权不明确容易导致权力的倾轧和“三不管”地带。行政监管还存在“一刀切”的监管模式，通过技术手段设置敏感词网络过滤信息，导致监管过度，网络言论丧失自由的特性。网络过滤信息的方法无法避免正常、合法的言论表达也被技术删除，权利受到侵犯。

救济层面，针对私人利益的侵犯如名誉权、财产权等可以通过民诉法、侵权责任法、刑法等部门法进行司法诉讼，但针对公共利益的侵犯往往找不到救济的途径。网络言论自由作为一项宪法性权利，我国并没有开放宪法司法化。当网民的网络言论如微博、博客等被行政机关或者网络运营商以违反相关法律法规为由进行删除、封号，无法针对这样的侵权行为进行救济。在目前的诉讼法中找不到相关依据，法院无法受理此类案件。

四、关于我国网络言论自由保护与限制的建议

（一）形成保护网络言论自由的立法重心

相较于现实社会，网络空间应该具有更多的自由，因此，在立法重心上应该加以转变，形成“以保护网络言论自由为主，限制为辅”的核心观念。尤其是明确不受限制的范围。摒弃过去过度强调监管、为维护国家安全、社会秩序、司法权威等公共利益抑制网络言论自由权利生长。同时，还需针对网络这一特殊主体专门立法，提高立法层级、建立全面法律保障体系，避免权力的扩张和权利的滥用。上位法的制定也为下位法提供参考标准，有利于更好的解决法律技术问题。

（二）厘清行政监管职权

将互联网的监管职权尽可能的集中在某个具体的、专门性的部门，使其全权负责互联网相关事务，在集中权力的同时还需要建立权力制约机制。此外，以屏蔽敏感词为首的技术性网络过滤虽然是“事前审查”的重要手段，但实际上网络言论也可以钻机械技术手段的漏洞，如用符号、拼音、谐音等方式躲过网络过滤，致使屏蔽敏感词的方式收效甚微，还导致众多网民的抵触心理，因此改进监管技术，并对其自身重新定位，与网民之间建立互相信任的关系，最大程度的容忍网民对政府的批评。

（三）建立司法救济途径

目前而言，我国并不具备严格意义上的违宪审查制度，宪法权利的可诉性也仅停留在学术讨论的范畴，司法实践当中十分罕见。因此，针对宪法权利受到侵犯需要救济的诉求，可以通过最高院、最高检发布司法解释的方式对网络言论的合法性、违法性裁量标准进行明确，然后通过案例指导制度形成网络言论合法与违法的个案适用规则，有利于网络言论自由司法保护路径的完善。

（四）实施网络实名制

网络的匿名性在某种程度上有利于网民实现网络言论自由，通过匿名发表的网络言论减少了打击报复等的后顾之忧，能更好的推进民主政治进程。但不可否认的是网络匿名带来的弊端，对互联网的安全性带来了巨大的挑战。因此，有必要建立一个完善的、科学的、有效的网络实名制度。首先，可以通过法律法规的形式将网络实名制的信息审核标准固定下来，再由专门的互联网主管部门设计实施细则，保证网民的个人信息安全。其次，实行部分实名制，针对网络红人、社会名人、网络大V等群体率先推行实名制，让这类群体的发挥“名人效应”并将“社会效应”纳入监管之中。

五、结论

随着公民权利意识的不断进步，滥用权利的情况时有发生，但权利不是绝对的，网络言论自由虽然是宪法规定公民所享有的基本权利之一，应该在法律允许的范围内行使。网络言论自由一方面带来了民主政治的进步、信息的畅通、个人价值的提升等益处，但对私人利益、公共利益的侵犯也不容忽视，因此，需要建立健全的立法、司法、行政体系，全方位的对权利进行限制和保护，做好对宪法基本权利的有效保护和合理限制。

〔参 考 文 献〕

〔1〕联合国网：《世界人权宣言》 全文〔EB/OL〕.http：//www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/index.html，2016-06-22.

〔2〕联合国人权事务网：公民权利和政治权利国际公约〔EB/OL〕. http：//www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.html，2016-06-22.

〔3〕汪进元.基本权利的保护范围〔M〕.北京：法律出版社，2013：181.

〔4〕卢梭.社会契约论 〔M〕. 何兆武，译.北京：商务印刷馆，1980：08.

〔5〕汪进元.基本权利的保护范围〔M〕.北京：法律出版社，2013：80-81.

〔责任编辑：杨 赫〕endprint