殷志鹃

摘 要：刑事案件的认罪认罚从宽制度，不仅有助于缓解司法过程中的案件繁冗问题，而且能够顺应司法文明与进步的感召。然而，如同硬币具有两面性一样，该制度在带来良好社会效益的同时，也会在施行中的过程对公平正义造成实质性的戕害。故此，本文将从该制度的基本价值理论、域外适用、制度把握和程序规范方面进行有针对性的分析和论证，进而找准“宽”和“严”之间的的平衡点，从而避免司法过程中的司法腐败和对公平正义的伤害。

关键词：价值理论；域外适用；制度把握；程序规范

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）12 — 0127 — 03

張明楷曾说：法律是一种规则，而法律的适用则是规则的生命；将执行法律作为目标，将会巩固法律的稳定性；然而，立法容易，执法确很难。许多人善于批判法律，不仅放弃自己的使命，而且还降低了法律的权威性。〔1〕作为一个法律人，解释法律的疑点时，把不理想的法律条文诠释为理想的规定是我们应有的态度。刑事诉讼认罪认罚从宽制度的出台，在社会上引起了强烈的反响，学术界和司法界有不同的声音。“认罪认罚从宽的概念认定问题、适用条件和范围问题”、“证明标准”“量刑协商”“程序规范”等一系列实体性和程序性缺陷，亟需从法律层面和体制层面进行合理的建构。

一、认罪认罚从宽制度的该当性理论

认罪认罚从宽制度主要指：公安司法机关在刑事诉讼过程中，将认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人予以从宽处理的一系列实体法和程序法制度的总称。

（一）“认罪”的基础在于：主动、自愿〔2〕即，犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行或针对指控的犯罪事实没有异议，并且被告人愿意认罪，不是出于胁迫。判定标准就是对犯罪事实和罪名都没有异议。另外，若被告人对犯罪事实的定性证据有异议的，则不能认为是认罪；若对犯罪事实的非定性证据有异议的，则可以认定为认罪。再者，法检要特别强调被告人在认罪过程中情感上的忏悔和觉悟，并在诉前和量刑上给予被告协商，考量的机会。

（二）“认罚”的关键在于：给与减少量刑的激励。即犯罪嫌疑人、被告人对司法机关未来可能作出的判决的接受。主要体现在以下几个方面：（1）甘愿接受实体法上带来的刑罚①；（2）放弃普通程序中所享有的诉讼权利，认可诉讼程序的简化；（3）积极主动退赃退赔、弥补已经给被害人造成的损失；（4）能够认真遵守监规，服从教育改造。

（三）“从宽”的把握在于：犯罪嫌疑人、被告人在作出认罪认罚的基础上，公检法分别在实体结果和程序运作方面作出的较轻的决定或判决。经审查，法院一般会按照简易程序审理，以达到“宽严”程序的效果。

（四）认罪、认罚、从宽三者之间是一种递进关系，其中从前提到关键再到结果，三者关系密切，相互促进。因此，犯罪嫌疑人、被告人在认罪、认罚后一般会导致诉讼程序的快速终结进而达到从宽的法律效果。如果上述主体没有认罪，认罚，则公安司法机关就不可能对其从宽处理；而如果没有从宽处罚或处理的规定或者这些规定得不到执行，则犯罪嫌疑人、被告人一般不会自愿地供述自己的罪行，更不可能投案自首或坦白交代。

二、我国认罪认罚从宽适用的制度把握

（一）切实落实法律援助制度。在认罪认罚过程中引入法律援助，以有效辩护为原则，在犯罪嫌疑人和被告人面对审讯、书面确认以及及证据开示等过程中全程参与，进而保证其适用该程序的自愿性、真实性，以及对认罪的法律后果真正的理解和自愿接受。这种制度的有效推行，充分考验了当事人及律师的法律智慧，使律师大有作为。在实施认罪认罚处理制度中，律师要创新自身的辩护模式，在监督诉讼过程和保护当事人合法权益的同时，防止发生职业风险。

（二）认真把握完善证据制度。坚持“事实清楚、充分证据”的原则，证明犯罪事实清楚，证据是可靠和充足的资源，被告人承认自己的犯罪，被告人的犯罪是没有异议的，也愿意接受诉讼后果，可以采用认罪、认罚、从宽机制。另外，应当推行证据开示制度，增强证据展示的透明度，保证犯罪嫌疑人的知情权。故，认罪认罚在检察程序中，检察官主持安排证据开示的环节，必须是在书面认定自身犯罪行为之前。只有这样才能保证认认罚的真实和自愿性。

（三）细致强化检察监督制度。在适用此制度时，检察官采用传统的监督模式，由检察院内部监督部门对于案件的不同环节，专门对犯罪嫌疑人、被告人程序选择的自愿性、控辩双方协商的合法性、法院审查确认正当性方面予以重点监督。与此同时，检察机关必须在侦查机关的办案环节中履行监督职能，预防权力的滥用。此外，建立检察监督公开机制，引入社会公众监督、提高民众对该项制度适用的理解和支持，落实该项制度的公正基础和社会基础。

三、我国认罪认罚从宽运行的程序规范

（一）侦查阶段的认罪认罚适用

1.证明标准及适用范围。在证据的收集、案件的审查等方面进行固定和把控，严格根据案件事实，以法律作为准绳，把好程序和证据的关卡。标准即：“基本事实”要清楚；“基本证据”要确实充分。这就要求司法机关工作人员在侦查中，要使收集到的主要事实和关键事实的证据，达到结论唯一性和确定性的标准并在客观上要与案件主要事实相符。否则不可以适用此制度。

认罪认罚制度的推行，有几类案件是应予以排除之外的：（1）没有完全丧失行为能力的精神病犯罪嫌疑人；（2）犯罪嫌疑人和被告人是未成年，其代理人或辩护人对其认罪认罚的供述有异议；（3）犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪的；（4）其他不适用的情形。

2.切实履行告知义务。贯彻认罪认罚从宽，就必须将其作为一项基本的诉讼权利赋予当事人，并且当事人有被告知的权利。比如，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人之时，就应当将此明确告知并将该告知的情况记入笔录。如果犯罪嫌疑人可以如实供述自己的罪行的，依法律规定，从轻或减轻处罚。在审查起诉阶段，检察人员提讯被告人时，也应当履行告知义务；法院第一次开庭审理告知被告人诉讼权利和义务时，应当加入该项告知事项；判决生效后，在刑罚执行通知书中也应该告知罪犯该项权利。endprint

3.侦查阶段不可以强迫被告人认罪认罚。检察机关在履行监督职能的过程中，应当将侦查过程中的认罪自愿性、取证的合法性方面最为重点内容进行审查。同样的，法院在接到检察院的案件后在法庭审理时仍应在此项权利进行明确的告知，并且重点审查认罪是否自愿，认罪程序是否合法。如果庭审中发现，被告人的认罪认罚是由于侦查过程中的非法手段，特别是刑讯逼供等造成的，则应当及时纠正并且将该手段获取的认罪供述不作为庭审证据使用。

4.讯问程序中认罪自愿性的保障〔3〕。被告人认罪自愿性的审前保障机制以讯问程序中认罪自愿性保障机制为主，主要是要求律师在场和讯问录音录像两个方面。被告人在接受讯问时，获得律师的在场帮助，能够在很大程度上，保障其供述以及认罪的自愿性，并且有助于理性權衡认罪是否是罪明智的选择。再者，讯问犯罪嫌疑人时，录音录像对于认罪认罚的公正合法至关重要，它有助于证明被告人的认罪认罚的自愿性。

5.要同时保护被害人权益〔4〕。在推行此机制的过程中应当保证被害人及诉讼代理人的有效参与。要把双方当事人能达成谅解协议，作为被告人处以量刑的重要考虑因素，并记录在案。基于被害人特殊的受害心理法院应协调赔偿、赔礼道歉，做好心理安抚，以便及时化解双方的矛盾，进而尽力修复被破坏的社会关系。

6.需要注意的是：在侦查机关侦查案件的阶段如果出现犯罪嫌疑人认罪认罚的情况，仍然不可以断然做出撤销案件的实体处理。但是，可以在强制措施的适用上采用宽和手段，并且在案件侦查终结后，在起诉意见书上提出从宽处理的建议。

（二）审查起诉阶段的认罪认罚适用

1.检察官在获取侦查机关的案卷后，要充分了解案件中的物证资料，通过审查卷宗，了解犯罪嫌疑人的犯罪主观意图，通过对犯罪嫌疑人的讯问，并向其详实地解释认罪认罚制度对其案件处理的法定影响。检察官应当在审查完犯罪嫌疑人认罪的自愿性后，与犯罪嫌疑人、律师进行量刑协商，并发表建议。在达成量刑协议后，由犯罪嫌疑人最终进行书面确认。

2.另，检察机关经过审查案件，认为犯罪嫌疑人符合认罪认罚的情况，那么，经过最高院的批准可以作出撤销案件、不起诉或仅对所犯罪刑中的一项或多项向法院提起公诉，但必须收缴犯罪嫌疑人的违法所得。

3.若，检察机关未作出上述决定，将在审查起诉阶段终结之后，将案卷材料一并向法院提交。根据不同情况分别作出不起诉的决定，从宽的量刑建议和非羁押性的强制措施。

4.采取公开审查听证〔5〕。针对检察环节的认罪认罚，应当采取公开审查听证。听证人员可以由本院的检察委员会进行推选，至少由三人组成，由听证人员、侦查机关和当事人双方共同参加，分别充分发表各自的见解。同时，听证人员对整个案件的审理过程进行监督和审查。这样不仅可以保障当事人的合法权益，而且可以增强司法机关执法办案的透明度。

5.刑事处罚令程序。刑事处罚令指的是审查起诉阶段终结后，检察官在向法院移交卷宗时，提出科以处罚的申请。由法院进行书面审理之后案件不再进入审判程序的一种审查方式。具体流程为：公诉机关审查案件完毕，认为能够适用处罚令，应当征得犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人的书面同意，并将起诉书、处罚令和量刑建议书移交法院。

（三）审判阶段的认罪认罚适用

1.法院的庭前调查2。由审判机关主持，审控辩三方共同参加的，讨论审判过程中相关程序性事项的会议。在庭前会议中可以要求检察院提交量刑建议，被告人及辩护律师也可以针对量刑建议提出异议。法官则可以根据相关的法律规定，对不同的案情的具体情况适用不同的诉讼程序。

2.量刑协商。协商的范围仅限于：事实清楚，证据确实、充分的案件；量刑的协商；内容主要包括，被告人可能判处的刑罚；赔偿被害人经济损失；程序上放弃或克减某些诉讼权利。再者，在量刑协商达成之后，法院对于被告人从宽的处置应当依据其认罪的时间上的差异进行，可以促进协商进程的公正和透明，并且增强被告人对判决结果的接受度。

3.强化法院对案件事实的审查。法官必须对双方提交的证据严加把控和审查。庭审时，法官除了应当调查存在异议的证据外，还必须审查被告人的补强口供，从而排除非法手段收集的证据。除此之外，法官可以采取案卷材料审核、庭审、社会调查以及自身的职权来审核认罪认罚协议是否合法、检察院移送程序适用建议是否合法等等。

4.犯罪嫌疑人、被告人的程序选择权。在刑事诉讼中，被告人可以选择自愿认罪认罚，也可以选择不认罪认罚。如果自愿认罪，则应当适用认罪认罚的程序进行处理（比如简易程序、刑事速裁程序和量刑协商程序等）；如果不选择自愿认罪的，则应当适用普通的侦查、审查起诉和审判程序处理。

5.将被告人认罪认罚作为应当型法定情节，并更加明确地规定对其减少基准刑的幅度或比例。（1）对于认罪的，应当从轻处罚。比如，在侦查阶段如实供述罪行的，减少基准刑的百分之二十到百分之三十；审查起诉阶段如实供述罪行的，减少基准刑百分之十到百分之二十；（2）对于认罚的，应当从轻、减轻或者免除处罚。比如，退赃退赔的，按其达到应额的比例计算，每退赔百分之二减少基准刑的百分之一；被告人和被害人达成和解协议的，根据其履行协议的情况，每赔偿百分之二减少基准刑的百分之一。（3）如实供述罪行，避免发生特别严重后果的，应当在法定刑以下判处刑罚。

6.合理限制上诉范围。基于德国的实质真实〔6〕原则，被告人在做出认罪认罚之后，如果其过程系公安司法机关采用非法手段获取证据的，并且其认罪的情况并非自愿的，或者法院在判决中存在法律适用的错误，亦或，双方合意撤销或撤回，被告人还有其他较重之罪行的，则可以在判决送达之后规定时间内提起上诉。

7.完善救济途径。如果在庭审过程中，被告人及辩护人要求撤回认罪答辩的，就应当转用普通程序。此时，法庭审理过程应当中止或者宣布休庭。由法官决定，在当事人双方进行充分的准备后，再择日重新或者继续审理。另，如果被告人是在庭审之前针对供述反悔的，并且该供述的撤回对于案件的认定和证据的真实性以及认罪认罚的自愿性没有重大影响的，则此前的有罪供述仍可以作为证据使用，这也是兼顾公正和效率的内在要求。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张明楷.刑法格言的展开（第三版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2013：03.

〔2〕山东省高级人民法院刑三庭课题组.关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告〔C〕.山东审判，第32卷总第230.

〔3〕刘静坤.刑事审判程序繁简分流与公正审判〔M〕.法律适用，2016：06.

〔4〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新译.北京：中国政法大学出版社，2002.

〔5〕解兵.检察环节认罪认罚从宽处理机制的程序构建〔M〕.中国检察官，2016，（06）.

〔6〕陈光中.辩诉交易在中国〔M〕.北京：中国检察出版社，2003.

〔责任编辑：陈玉荣〕endprint