胡成建

摘 要：在公共资源交易领域中，故意排斥“公共”性，减少公共资源交易范围，在公共资源交易的条件等方面大做文章，在交易方式上有意规避法律要求，以及在公共资源交易的对象选择环节进行徇私舞弊等违法犯罪行为高发多发。造成这种现象的原因主要是，法律法规还没有形成统一系统的顶层制度设计，为违法犯罪的出现创造了条件。惩防并举的权力制约机制尚未真正发挥作用。公共资源交易环节的单一治理模式还存在弊端，没有充分发挥协同治理的作用。解决这一问题应以长效机制构建为着力点，包括完善公共资源交易相关法律法规建设、深入推进惩防并举的腐败治理工作、形成协同治理的公共资源交易监管模式等。

关键词：公共资源交易；腐败行为；惩防机制

中图分类号：D924.33 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）12 — 0124 — 03

公共资源的公共性、稀缺性、非排他性、效用综合性等特点，导致其在实际治理过程中会遭遇诸多障碍，从而形成资源危机和一系列社会问题。〔1〕公共资源涉及到生产、交易、使用的若干环节，其中交易环节滋生腐败的问题比较突出，虽经多年持续治理，但仍然存在很多问题。

一、公共资源交易领域违法犯罪的突出表现

公共资源交易是承接合同缔约双方的关键环节，其中公共资源交易监管和参与竞争人员的违法犯罪的突出表现主要体现在以下几个方面：

一是故意排斥“公共”性，减少公共资源交易范围，从而不受严格监管地进行私下交易。公共资源因为涉及公共性，无论是其交易还是使用都必须体现公共性，因此往往需要采取竞争交易的方式进行合同缔约。但是一旦进入竞争交易环节，就不能像私人领域的合同缔约那样自由，要受到很多的限制，特别是可以减少私下交易的机会及由此滋生的腐败问题。使得一些人的权力寻租机会减少，获取非法利益的途径变窄，因此有些主管人员故意制造各种条件，尤其是在资金数额较小的小额交易中，还是采取直接发包方式完成交易。这样双方就有更多的议价空间来获取不法利益，对社会公共资源造成了很大的影响。另外对于一些新型的资源交易，还没有及时将其确认为属于公共资源交易，比如碳排放量的交易、落后产能淘汰和置换的交易、国有产权混合改革，这些都是一些新型的交易，也属于公共资源，首先要确保其公共属性不被改变，从而采取竞争性交易方式。

二是在公共资源交易的条件等方面做文章，为某些企业量身定做来谋取私利。一些地方或部門，在涉及公共资源交易的条件上设置歧视条款或者实行差别待遇，甚至为了招商引资的承诺，为交易对象量身定做交易限制条件，从而方便其获取公共资源，获得更多的交易成功机会。在如今竞争激烈的土地拍卖情势下，有的地块需要经过几百轮竞价，甚至触发新的竞价机制，说明这样的公共资源交易在交易条件设置上还是符合市场现状的，也较大程度地体现了其公共性的特点。但是同时期，有的土地却以极低的价格成交，甚至为底价成交，有的基本上没有其他竞争者参与。这种反常现象基本上就属于上述主管部门设置了特定条件，为某企业量身定做而不惜牺牲公共性。这其实是一种更大的腐败，他们打着为“公”的旗号，以表面的合法条件限制来规避竞争交易，在这种量身定做的交易中，排斥了其他竞争对手，减少了竞争环节，一些交易对象从中可以获得超出市场正常利润若干倍的超额利润。甚至这中间存在巨大的贪腐行为，一些官员落马后曝光的受贿事实也印证了这一点。

三是在公共资源交易方式上有意规避法律要求，甚至内外勾结获取经济利益。在目前我国公共资源交易方式上，主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和其他方式等，其竞争的公开透明和激烈程度也有很大差别，因为要保证公正的交易结果，就应当保证公平的竞争交易方式，而越是透明和公开的交易方式，更容易被社会监督，也能最大限度实现竞争交易，从而在设置合理的交易限制条件下，选择最为适合的交易对象来完成公共资源的交易。也相对可以保证以较低的成本支出来获得更高的效益，同时也能最大化实现社会效益。但是现实中很多交易主体，特别是其中交易中的私人部门和主管单位中的不法分子勾结在一起大做文章，将法律限制的交易限额通过拆分方式来规避严格公开的竞争交易方式，从而为其获取不法利益创造隐秘的环境。这种腐败现象在目前工程建设发包上最为典型，一些刚刚涉足工程建设的企业，通过行贿等方式获得主管部门关键人员的帮助，顺利获得工程承包机会，甚至他们不惜血本也要将工程建设项目承揽到手，在后期建设过程中，通过修改规划设计、增加施工项目等来弥补损失。

四是在公共资源交易的对象选择环节徇私舞弊，从而造成不公平交易问题大量出现。在选择交易对象的环节，更是一些不法主体频频违法甚至犯罪的地方。比如在招标评标环节，通过打探消息获得评标专家信息，再对评标专家进行公关。或者通过交易主管部门的人员直接向评标专家提出关照要求，有的评标现场业主代表直接对评标专家提出某某中标的要求，还有的单位招标中，某一专业的专家库人员相对较少，人也比较固定，一些不法主体就进行围猎来公关评标专家。甚至有的竞争交易主体为了获得交易机会，通过威逼利诱等方式劝退其他竞争者，甚至通过制造各种各样的纠纷来阻碍其他竞争者参与竞争。这个环节中的腐败行为，行为往往比较隐蔽，很难被发现，成本投入也比较低且成功可能性较高。相比较前面的违法腐败，那些需要投入的成本更高、人脉资源要更广，甚至要动用级别更高的腐败官员才能实现。而在公共资源交易对象选择环节是性价比较高的违法犯罪行为，因此也成为高频多发的环节。

二、公共资源交易领域违法犯罪高发的原因

一是当前的法律法规还没有形成统一系统的顶层制度设计，为违法犯罪的出现创造了条件。目前《招标投标法》和《政府采购法》及它们的实施条例，是公共资源交易主要的法律依据。但是两部法律及实施条例，存在交叉、重复甚至冲突的地方，这是过去我们以部门为主导的立法体制决定的，各部门根据本部门主管的领域开展相关的立法，立法初衷和法律规制对象都是某一领域，但在实际工作过程中，则可能在同一部门存在都要适用的问题，这导致了对法律的选择性适用，也为权力寻租带来了空间。其次还有两者在实际适用过程中带来的政出多门问题，给公共资源交易主体双方都带来交易效率的影响，也直接影响着公共资源交易的社会效益最大化问题。endprint

二是惩防并举的权力制约机制尚未真正发挥作用。虽然我国建立了决策、执行和监督的权力制约框架，但是在实际工作中，主体责任和监督责任有的还没有很好的落实，决策者错误决策甚至违法决策，不承担相应后果甚至以较轻的处罚代替，导致权力放任和任性而为现象高发。没有得到及时的惩治，也助长了其他违法犯罪分子的嚣张气焰，打击力度不够、打击时效不及时，都对惩治的效果产生直接或间接的影响，也给其他人一个错觉，认为大家都没事、大家都是这么做的，一些人出事了是他倒霉。这种思想影响了很多人，也造成了现在违法犯罪尾大不掉的现象。监督主体虽然在法规上赋予了其很多的手段和方式，但有时候监督者也成为违法犯罪的帮凶，甚至亲自上场，纪委出现的“灯下黑”现象就说明了当前我国监督主体自身的廉洁从政工作任重而道远。

三是公共资源交易环节的单一治理模式存在弊端，没有充分发挥协同治理的作用。在公共资源交易改革的过程中，信息公开是治理的第一步，但很多时候，主管部门发布的信息都是言简意赅甚至存在选择性披露信息的现象，而公众对公共资源交易的监督多数还存在于理论上可行、实际上不行的状态。虽然有了政府信息公开的规定，但现实当中，群众申请信息公开往往被有些部门以涉及国家秘密或者属于个人隐私，甚或以非部门职责而搪塞过去。而群众基本也无可奈何，所以有时候这种存在于政府对公共资源交易的单一治理模式，更多地取决于执政者的公共政策理解程度和对依法行政的把握。无疑都难以形成协同治理的效用，公共资源交易领域的违法犯罪作为治理的重头戏，缺少了协同治理，其治理效果难免大打则扣。

三、公共资源交易领域违法犯罪防治措施

一是要完善公共资源交易相关法律法规建设。鉴于公共资源交易在更多地方实现了集中进场交易和依托电子媒介进行交易的现实，应当及时修改相关法律，整合现有的《招标投标法》和《政府采购法》，将其中重复和冲突的内容进行调整，将其不同的交易规则进行协调，明确以公共资源交易作为立法的主线，政府采购只是其中的应用领域之一，此外还有很多其他领域，这些都是公共资源交易涉及的应用场景。招标投标则只是其中的交易方式，更确切地说应当是竞争性的交易方式，此外还包括竞争强度和透明度不等的其他交易方式，也是公共资源交易的方式，此外的电子招投标、网络司法拍卖等也是应时而生，急需要位阶更高的一部法律来统筹解决目前纷繁复杂的局面。何红峰教授认为现在不具备对公共资源交易平台做综合立法或者部门立法的条件。目前只能开展地方立法，只能对交易平台做规范，不能再扩大。〔2〕笔者以为既然能在一省的行政区域范围内实现统一的公共资源交易立法，也许他们立法涉及的范围窄、情况相对统一，更为容易建立一个统一的公共资源交易法规。那么他们也面临着更大的限制，那就是要在目前多部门立法的背景下，制定适合本省的公共资源交易立法，就是我们常说的带着镣铐跳舞的样子。他们在上需要顾忌国家现有法律限制、中要考虑省级行政管辖层面的各部门协调，下要提供切实可行的交易规则的现实情况下，可以制定出省级层面的交易规则，那么国家层面当然可以实现，无非是特殊情况更为特殊而已，相反在国家层面的立法还有一个优势，那就是所谓的“镣铐”约束都是他们自己给自己带上的，钥匙在他们手里，他们完全可以打开钥匙扔掉枷锁，这就是个决心和意志问题，当然也包括立法的技术和对公共资源交易规则的系统把握问题。

二是深入推进惩防并举的腐败治理工作。制度设计是预防违法犯罪的前提，尤其是科学合理严密的权力制衡机制更是有力遏制违法犯罪的重要法宝。现实中出现的腐败高发多发环节，多数都是没有实现权力的制约而出现的，比如招标主管部门的工作人员人数较少，特别是决策性权力往往掌握在关键的少数人手中，这对于信息保密有极大好处，但其能否保密或者公正地行使权力，则更多地取决于其本人的道德素质和思想觉悟，尤其是对法律的敬畏程度。要通过制定权力决策、行使和监督的制衡机制，使其中的权力不能被任意地和任性地行使，从而扎紧违法犯罪的制度牢笼，避免权力滥用和权力寻租现象的出现。此外还要加大打击违法犯罪的力度，更加注重从经济利益的违法犯罪目的上着手，使用没收财产等刑罚，同时对其周围关系人要系统筛查，防止其假借他人名义进行违法犯罪所得的赃款赃物隐匿、转移等行为。在严格的惩罚下 ，还要深入推进教育这种更能发挥长远效用的方式，通过对党员领导干部开展反腐倡廉教育和廉洁从政行为引导，锻造公共资源交易相关主管部門工作人员的素养，为公开、透明、廉洁的竞争交易提供保障。

三是形成协同治理的公共资源交易监管模式。单一的政府监管治理模式存在着很多弊端，而依靠市场组织的监管治理和自治组织监督管理也同样存在问题，应该充分发挥三种模式的协同作用，将公共资源交易的监督置于科学合理的监督治理模式之下。协同治理模式的优势主要体现在以下几个方面：适用范围广泛；形式灵活多样，实践中弹性空间大；更能适应公共资源治理的复杂性。协同治理模式在不同的社会条件、地区差异和资源特点面前，建立协同治理机制所遇到的困难也不一样。在法治发达、制度完备、社会组织成熟、民主发展程度高的社会，协同治理模式的推行相对要容易些，但也会面临一些实际操作上的困难。〔3〕但如今我国实际上已经在进行初步的尝试，实现了公共资源交易的一委一办一中心的格局，搭建了一个统一平台、实现一个交易市场、配套统一的监管规则的工作局面，如果再能引入相应的行业协会或者构建竞争者自律组织等，则可以初步实现公共资源交易的协同治理。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔3〕艾昆鹏，徐雅杰.公共资源治理困境与治理模式选择〔J〕.郑州轻工业学院学报：社会科学版，2017，（02）.

〔2〕何红锋.现在不具备对公共资源交易平台做综合立法或者部门立法的条件〔J〕.中国政府采购，2017，（01）.

〔责任编辑：陈玉荣〕endprint