郑 涛

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第247条明确了认定重复起诉行为的“三要件”标准，并通过该解释第248条“新事实”的排除性规定，试图构建起完整的禁止重复起诉规则体系。但是，“后诉实质否定前诉裁判结果”“新事实”“裁判生效后”等内容的解释适用都需要坚实的理论指导，而既判力理论与禁止重复起诉制度之间的渊源关系，决定了其在相关规则构建中的重要地位。关于既判力理论的既有研究，重点聚焦于域外制度理念的全方位、宏观性引介，加之国内并无具体的制度予以对接，规则适用层面的探讨更少。如今，《民诉法解释》中禁止重复起诉条款的引入，为既判力理论的探讨提供了切入点。故此，着眼于禁止重复起诉这一问题意识，本文以既判力理论为依归，揭示其与禁止重复起诉规则的渊源关系，以及既判力理论之发展对重复起诉行为认定的影响，并最终落脚于我国禁止重复起诉制度的发展完善。在这个意义上，本研究也是基于禁止重复起诉的实践需求对既判力理论的拓展性探讨和本土化尝试。

一、既判力的制度渊源与理论基础

（一）制度渊源

既判力理念起源于古罗马法，如果法务官认为原告的诉具备形式要件，并能够形成证讼（Litis contestatio），就作出程式书并将案件移送给由当事人共同委任的仲裁人。证讼产生一定的阻却效力，这种阻却效力在法律诉讼程序时期和程式书诉讼程序时期又有不同的表现。在前一时期，案件一旦证讼，原告的诉权即行消灭，原告嗣后对该问题即不能再行起诉。在后一时期，证讼在法律审判中并不当然产生市民法上的诉权消耗的效果，但此时可根据荣誉法产生类似的效力，即以“既决案件或已在审判案件之抗辩”为由来对抗原告的起诉。已在审判案件之抗辩（exceptio rei in iudicium deductae）是指以“同样的请求已经是前一个案件的诉讼标的”为抗辩理由；既决案件之抗辩（exceptio rei iudicatae）是指以“对同一个案件已经作出过判决”为抗辩理由。①参见周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第898页。二者的区别在于前者是案件还处于审理过程中，后者是对案件已经作出了判决。这就是现代诉讼上“诉讼系属（lis pendens）”和“既判力（res judicata）”理论的由来。总之，二者结合奠定了罗马法一事不二讼（或称“一事不再理”ne bis in idem）规则的理论基础。这种把诉权当作消耗品的朴素的唯物主义观点，实质上是在神法时代判决神圣性理念的一种变形。但是，由于该理论只能阻止原告再行起诉，而被告针对同一案件的诉权仍然存在。所以，围绕这一漏洞，罗马法学家于公元2世纪在传统“一事不再理”理论的基础上，发展出更加完善的“禁止双重起诉”理论，以同时禁止当事人双方再次起诉的行为。

在萨维尼之前，学者们更加关注诉讼系属中一事不再理制度，②参见廖浩：《德国法上重复起诉禁止制度评析》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第21辑），厦门大学出版社2016年版，第298页。而之后德国学者的关注点慢慢转移到了既判力制度。如今，大陆法系民事诉讼理论探讨中已经罕见“禁止重复起诉”的表述，作为其前身的一事不再理也逐渐退出历史舞台，相关理念被既判力理论所吸收和替代。③参见王福华：《民事判决既判力：由传统到现代的嬗变》，载《法学论坛》2001年第6期。最终导致既判力的理论逻辑与一事不再理在某种程度上的混同。

英美法系中的“res judicata”与大陆法系“既判力”语义相近，中文习惯译为“既决事项”或“既决案件”。在美国法律文书以及学术研究中，能够表达判决确定后“禁止当事人再争议”之意思的术语较多，有preclusive effect（排除效力）、estoppel（禁止反言）、conclusive effect（终局效力）、can not be questioned（不得质疑）等。在《布莱克法律词典》中，res judicata被解释为，有完全事物管辖权的审判机关作出的确定判决对当事人和利害关系人的权利义务关系有法律效力，该效力绝对地禁止前述主体就同一请求和诉因提起新的诉讼。④See Bryan A. Garner，Black's Law Dictionary 8th Edition，Thomson West，2004，p.137.在编著《第二次判决重述》时，美国法学会将res judicata的意思从既判力转换为更宽泛意义上的判决效力；同时，将既判力析分为请求排除效力（claim preclusion）和争点排除效力（issue preclusion）两个层面的意涵。⑤参见郭翔：《美国判决效力理论及其制度化借鉴》，载中国民事诉讼法学研究会编：《民事程序法研究》（第14辑），厦门大学出版社2015年版，第171页。本质上讲，请求排除效力和争点排除效力是同一事物的不同侧面，都在于排除将来的诉讼行为。请求排除效力（直接禁反言）的涵义更接近既判力，也即是“既决事项”；争点排除效力也叫作“间接禁反言”。

既决事项规则更强调前诉判决对后续诉讼的国家拘束力，间接禁反言更加关注当事人前后主张的一致性和稳定性。虽然争点排除效力曾经被大陆法系所忽视，但日本学者对争点效理论的引入，使得该规则正被不断发掘和认识。美国《第二次判决重述》第17节对请求排除效力作出明确规定：在原告胜诉的情况下，基于同一诉因的所有请求被包含在该胜诉判决中，并不得在之后的诉讼中被提起；在原告败诉的情况下，请求所代表的诉因不成立，该判决遮断后续的基于同一诉因的诉讼请求。⑥参见［美］斯蒂文·苏本：《民事诉讼法：原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第789页。易言之，针对当事人在后诉中提出的请求，如果已在先前诉讼中被充分认定，且是对该请求有着决定性意义的争点，后诉的判决应对该争点予以尊重，不得再行争执。

（二）理论基础

判决具有终局性，体现在其所蕴含的多重效力上，包括拘束力、确定力、执行力、形成力等。其中，确定力也叫既判力（Rechtskrart），是大陆法系判决效力理论体系中的核心概念。既判力发挥着积极和消极两个方面的效果。积极的既判力效果是指确定判决所确认的事实，是后诉中法院作出裁判的基础，不可再行争执，即既决事项禁止重复争讼的效果；消极的既判力效果是指，前诉确定判决已处理的争议，后诉不可再提出，即一事不再理的效果。总体而言，既判力于当事人而言不得重复起诉或提出相反主张；对法院而言，不得再行审理并作出前后矛盾判决。①参见杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，北京大学出版社2013年版，第323页。

既判力的理论根据来自多个方面，既包含公共利益和个体利益的平衡，也有程序公正的考量。有学者认为，既判力原则包括四种价值追求：国家至上主义、休讼主义、诉讼经济主义、人权主义。②参见叶自强：《论判决的既判力》，载《法学研究》1997年第2期。也有学者认为，既判力的理论根据有三个层面的内容：其一是纷争解决程序之制度上的效力；其二是程序保障的需求；其三是自己责任的原则。③参见许士宦：《程序保障与阐明义务》，学林文化事业有限公司2003年版，第291页。在罗马法时代，既决案件被视作真理，并认为既判力是诚信的体现，良好的信义不允许判决被异议并再次提出要求。④参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第72页。随着大陆法系既判力理论的发展，关于既判力理论基础的系统性学说也不断涌现，其中颇具代表性的学说有：

第一，实体法说。诉权因诉讼系属而消解，同一诉讼事项不能再次系属于法院。这意味着诉权的行使必然导致实体权利的灭失，即当事人之间的实体权利义务关系因系属而归于消灭。既然原有实体法律关系已经消灭，那么通过法院的判决可以使得被认可的法律关系现实化、固定化，可以认为是既判事项约束了当事人。因此，即便是错误的判决，其所形构的法律关系已成事实，后诉法院必须受其羁束。

第二，诉讼法说。德国学者赫尔维格（Hellwig）和斯坦因（Stein）最先提出既判力的诉讼法学说。该学说认为，既判力与实体法上的权利义务关系没有任何牵连，更不是实体权利义务关系的现实化。既判力的拘束效力是国家统一裁判权在司法中的体现。⑤参见林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第24页。若是胜诉一方对同一既决事项再次提起后诉，法院应根据缺乏诉的利益驳回起诉；若是败诉的一方重复起诉，法院应以缺乏事实理由驳回其实体请求。

第三，一事不再理说。定分止争是民事诉讼最根本的制度功能。如果没有既判力的终局性效力，败诉者可能为追求反败为胜而不断诉讼，胜诉者也可能为谋求更大利益出尔反尔，最终导致纠纷永远无法彻底解决。为了避免出现此种恶性循环，就需要发挥既判力的作用。

问题是，无论是实体法说还是程序法说，都有失偏颇。例如，实体法说不能够合理解释不涉及实体内容的判决也产生既判力的现象。另外，如果是所有权确认判决，因为所有权具有对世性，而既判力却具有相对性，两者性质不同，在实体法说的理论框架下明显存在难以自圆其说之处。而程序法说又架空了既判力的法律关系内涵。所以，唯有从一事不再理的角度把握既判力，才是对既判力之理论渊源的尊重，且能够充分认知到既判力消极效果的核心地位，及其对司法实践的深远影响。

二、禁止重复起诉与既判力的相关性阐释

在刑事诉讼领域，有学者对判决的效力进行细致区分，抽离出实体法上的确定力（既判力）和程序法上的禁止重复起诉效力，前者禁止后诉作出相互矛盾的新裁判，但并不禁止后诉的再次提起；后者旨在禁止再次追诉和定罪。⑥参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第352页。此外，还有学者从民事审判中各方参与主体的受规制程度考量，认为既判力的约束力强于一事不再理规则。因为，一事不再理源于诉权消耗，其主要针对诉讼当事人，客观上强调再诉行为的不适法性；既判力的客观效果不仅及于当事人，更及于法官，真正体现了诉权和审判权的双重消耗。⑦参见王福华：《民事判决既判力：由传统到现代的嬗变》，载《法学论坛》2001年第6期。更有学者从（诉讼系属意义上的）禁止重复起诉与既判力的内在关联性入手，认为虽然既判力和禁止重复起诉都致力于避免前后裁判的冲突，并以诉讼标的为联结点，但是禁止重复起诉是既判力的前提保障。①参见陈玮佑：《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，载《政大法学评论》2012年第127期。

笔者认为，禁止重复起诉与既判力二者间最重要的差异，就是既判力除了禁止重复起诉的消极效果之外还有其他积极的效果；而禁止重复起诉的目的除了维护既判力的消极效果外，还可能涉及司法政策和诉权的保护等。例如，禁止重复起诉不仅发挥着禁止重复使用诉权，避免矛盾裁决的作用；更重要的是，通过对诉讼系属效力和既判力消极作用力的扩大化应用，可以更好地达至集中审判和纷争一次性解决的目的。这种宽泛化的概念认知逻辑已经为我国台湾地区的司法实践所认可。譬如，“1989年台上字第2301号判决书”的判决理由中认为，所谓诉讼法中的禁止重复起诉原则，一般是指同一纠纷事件已经获得终局裁断之后或者仍在诉讼系属中，而当事人另行起诉，对此应予禁止。②参见吴庚等编：《月旦六法全书》，元照出版有限公司2000年版，第2111页。

反过来讲，禁止重复起诉与既判力固然在细节上存在诸多差异，但从最终的目的功能考察，其制度旨趣却是相通的；或谓，二者间是交叉重叠但不可相互替代的关系。在罗马法的非常诉讼时期，证讼的一事不再理效力已经不复存在，部分被“起诉”取代，部分被“判决”取代。③参见齐云：《论罗马民事诉讼法上的证讼》，载《比较法研究》2015年第2期。在民事诉讼程序中，诉讼系属处于程序上游，确定判决处于程序下游，两者彼此联系并共同形构出完整的审判流程。在审判对象的一贯性方面，诉讼系属效力和既判力的消极作用力共同作用，发挥着一事不再理的规范效果。不可否认，诉讼系属效力与既判力消极效力二者的分化研究虽然消解了禁止重复起诉规则统一性，但却在某种程度上提升了研究的精细化程度和理论深度。

综上所述，禁止重复起诉规则虽不能直接等同于既判力，但制度目的和认定标准的共通性无疑使二者可以在同一主题下归为一体。具体到既判力理论本身，其客观范围、主观范围和时间范围等因素都存在较大的理论解释空间，而不同的学说选择会影响既判力的消极作用范围；表现在诉讼过程中，即是影响着判决确定后重复起诉的认定效果。

（一）与既判力的客观范围

通说认为，既判力的客观范围仅及于判决书主文。对应于原告在诉状中提出的请求旨趣，法院仅以诉讼上的请求（诉讼标的）为内容作出的判决事项。反面而言，即便同属于法院判决的组成部分，主文之外的判决理由部分就没有既判力。也即，对判决理由部分再次提起诉讼并不当然违反禁止重复起诉原则。④参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第505页。尽管我国立法中并未明确限定既判力的客观范围，但司法实务中一般也将其归结为限于判决主文。⑤例如，在“隗寿宏与青岛科尼乐机械设备有限公司专利权权属纠纷案”中，再审法院认为“原审判决没有对隗寿宏和李宗林之间的专利转让合同进行实体判决，只是进行了事实查证，没有在判决主文中对该转让行为的效力进行判断，未超出本案审理范围。”参见最高人民法院（2013）民申字第2320号民事裁定书。

之所以将既判力的客观范围限定在判决主文范围内，主要原因是：首先，民事诉讼中的攻击防御主要围绕诉讼标的进行并表现在判决主文中，而判决理由通常不是两造讼争的核心。其次，因两造对判决理由事项的关注和投入都不足，注意义务也就相对较低。如果将该部分事项纳入既判力的作用范围，在后诉中禁止当事人对其再行争执，很可能对当事人构成裁判突袭，不利于其诉权保障。再次，既判力客观范围之严格限定，正是当事人主义诉讼理念的体现。原告提出诉讼请求并限定法院的审判范围，当事人双方围绕诉讼标的进行攻防，法院基于此进行审理和裁判，并体现在判决主文当中，诉讼对象的同一性贯穿始终，符合辩论主义所追求的判决事项与申请事项相一致的原则要求，更回应了民事诉讼中的自我责任理念。最后，如果既判力及于判决主文之外的部分，可能导致诉讼中当事人和法官对所有的案件事实都处处当心、分散用力，⑥参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第277页。从而妨碍程序紧紧围绕中心问题或重点问题迅速而顺利地展开，最终将导致诉讼迟延。

毫无疑问，既判力的客观效力范围应边界清晰，唯有如此才能厘清重复起诉行为的边界。判决主文的内容具有相对明确性，将既判力的主观范围限定于此不仅方便当事人展开诉讼对抗，也使法院明确了审理和裁判的对象，从而将司法资源集中于此。更重要的是，既判力客观范围的限定可以保障当事人的诉权，不会因非判决主文部分之请求的再次提出而被驳回，真正发挥民事审判的程序价值。

（二）与既判力的时间范围

既判力发生效用的前提是判决已经确定。如果前诉并未作出生效判决则后诉不存在重复起诉的问题。还有一种情形是，前诉并未进行实体审理，此时所作出的驳回起诉裁定也不能禁止同一诉讼的再次提出。①例如，在“如深圳市泰斯电子有限公司诉深圳市海拓机电设备有限公司侵犯计算机软件著作权案”中，法院认为“原告在前次诉讼中因证据不足被驳回起诉后，补充提交证据重新提起本案诉讼，未违反‘一事不再理’原则”。参见广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法知产初字第370号民事判决书。有别于刑事诉讼，民事法律关系处于持续性的变动之中。因此，如果不考虑时间因素，既判力的消极作用力很可能将任何时候提起的，与前诉审判对象相同的后诉认定为重复起诉。更何况，如果没有既判力时间范围的限定，那么新诉与再审之诉两者之间的界限就不明朗，也就无法很好地进行制度衔接。可见，这种僵化做法不符合民事诉讼的客观规律，必须借助于既判力的基准时规则予以适度修正。

大陆法系既判力理论中，一般将民事诉讼言词辩论终结时认定为既判力的基准时。也就是说，锁定当事人言词辩论终结时的事实状态，以其所包含的法律关系为确定内容，该时点之前和之后（非该时间点上）的法律关系并不确定。所以，言词辩论终结时，当事人不能对该基准时点上的法律关系再行争执，这也是失权效的由来。但是，这一效力不及于基准时点之外的法律关系，对此当事人之间可再行争执而不构成重复起诉。例如，日本《民事执行法》第35条第2款规定，根据言辞辩论终结后所发生的事实理由，当事人可以提出判决异议。

总之，既判力所确定的是言词辩论终结时这一时间点上的法律关系状态，其与时间点之前和之后的法律关系状态都无关。之前的事实因处于不断流变中，并不具备可掌控性；之后的事项因并未充分辩论，属于新事实。申言之，事实审言辞辩论终结前，如果案件事实有所变动，当事人可随时变更诉讼主张和攻击防御方法，使这种变动在判决主文中有所体现；而言辞辩论终结之后的新事实，因不能构成判决的基础，不能反映在判决主文中，所以不受既判力的拘束。所谓的言词辩论终结时，在不同的审理阶段有着不同的指代。如果案件是在第一审诉讼程序做出确定判决并生效的，那么基准时就是第一审的言词辩论终结时；如果是在第二审的实体判决程序中生效的，那么基准时就是第二审言词辩论终结时；如果是在第二审程序中以程序裁定而确定时，那么仍然以第一审言词辩论终结时为基准点。

我国《民事诉讼法》第124条第7项、《民诉法解释》第248条所规定的“新理由”“新事实”都可以解读为对既判力基准时的间接引入，即这些新情况就是既判力基准时之后所发生的事实和理由。判决确定后，如果有新事实发生，就不属于既判力消极作用规制的范围，双方当事人仍可以提起新的诉讼，而不受重复起诉规则的限制，且法院应当依法受理当事人的新诉。

（三）与既判力的主观范围

原则上，既判力消极作用的主观范围仅及于案件当事人，这被称作既判力的相对性原则。既判力相对性原则的依据在于：一方面，既然民事诉讼程序运行的最终目的是形成终局判决以解决当事人之间的纷争。那么，判决的效果仅及于当事人之间就足以实现这一目的。这是该原则存在的必然性根据。另一方面，民事诉讼程序给予当事人双方充分的程序保障，以平衡双方攻防地位并维护其程序利益。因此，此种程序保障背景下由自由抗辩所形成的裁判结果应仅对当事人双方发生效力，这也是自己责任原则的体现。反之，对未获得充分的程序参与机会的第三人，则不能当然受该判决效力的拘束，否则就是对第三人诉讼参加权的侵犯，更是对其相关系争利益的剥夺。此系该原则存在的正当性根据。①参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第265页。

但是，因为诉讼当事人存在实质上与形式上的差异，所以既判力消极作用力的主观范围也就有了实然与应然的不同。一般意义上，既判力作用范围及于形式上的主体，即以外观意思表示为根据。因此在“冒名诉讼”中，被冒名人也应受既判力拘束；同时，判决第三人承担责任的案件，被告作为形式上当事人仍受既判力拘束。②参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期。再如，诉讼过程中如果一方当事人死亡，且法院未进行权利义务继承处理而仍以死亡当事人作为诉讼当事人进行判决，根据表示说观点，仍应以该确定判决的形式当事人为准。即尽管当事人一方已经死亡，但当事人在名义上仍存在，仍应受既判力的拘束。只是，因为当事人死亡的事实，该判决属于无效判决。此时，如果权利继受人对前诉判决有异议，只能通过申请再审而非另诉获得救济。

三、既判力客观范围的扩张：争点效理论下的禁止重复起诉

如果将既判力消极作用力的客观范围严格限定在判决主文之内，偶尔也会出现不尽合理的地方。例如，甲、乙之间存在金钱借贷关系，甲起诉乙支付利息。如果法院判定双方当事人之间的借贷关系成立，支持原告的诉讼请求，并已执行完毕。此时，设定其他案件情形都未发生变化，甲是否可以再次提起诉讼，请求乙返还本金？这是否构成重复起诉？毕竟，前诉的诉讼标的为利息请求权，而双方借贷关系的事实则属于判决理由内容，按照传统既判力理论，并不对后诉的本金请求产生禁止另诉的效果。

也许，部分学者认为上述本金和利息之诉都属于同一法律关系下的不同请求形式，仅请求返还利息或本金属于对总体请求权的拆分，即部分请求行为，可以按照部分请求的相关理论进行处理。但是，下面案例则从另一个角度说明了既判力仅及于判决主文的理论缺陷。例如，甲对乙提出诉讼，要求乙协助甲进行房屋过户登记，法官以甲无房屋所有权为由驳回了其诉讼请求。判决生效后，甲是否可以再次对乙提起诉讼，请求法院确认其对前诉涉案房屋拥有所有权？同样，传统既判力理论框架下，前诉既判力仅及于过户登记请求权，房屋所有权不属于判决主文内容，故不受既判力消极作用力所及，后诉可以再行提起。但是，后诉如果再次得到受理将会对前诉的判决结果构成威胁。

上述登记请求权基础上的给付之诉表面上是登记纠纷，实质上暗含着原被告之间的民事权利关系争议。房屋所有权的存在是过户登记请求权成立的基础，变更登记这一法律技术设计的目的就是为了显示法律关系存在状况的事实问题。所以，此类诉讼的既判力不仅及于登记请求权存在与否，更应及于相应的物权关系。③参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1977 年版，第424页。因此可以说，既判力的主观范围限于判决主文的原理并不具有绝对性。随着不同变量（影响因素）的渗入，既判力的客观效果可能超出判决主文范围而拘束判决理由部分。我国《民诉法解释》第247条关于“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”类型重复起诉的设定就是这一例外的具体化，且在司法实践中已有一定的体现。④参见“姜存辉与姜怀安、姜怀元不当得利纠纷案”，山东省济宁市中级人民法院（2015）济民终字第2632号民事裁定书。这种突破是对禁止重复起诉禁止规则中诉讼请求同一要件的修正。也因此，近年来大陆法系学者针对既判力客观范围的扩张已提出了多种学说。

（一）争点效的“禁反言”效果与适用要件

争点效理论为日本学者新堂幸司所极力推崇。⑤参见王福华：《民事判决既判力：由传统到现代的嬗变》，载《法学论坛》2001年第6期。本质上讲，该理论是大陆法系学者对英美法系争点排除效及禁反言理论的吸收和借鉴。最早，德国学者Zeulzer提出了既判力扩张理论；之后，日本学者兼子一提出诉讼参加效扩张的观点。⑥争点效理论由判决参加效理论演化而来，后者是前者的先驱。所谓判决之参加效力（Interventionswirkung），指的是判决对辅助参加人（从参加人）与被参加人之间所生的效力。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第76页。最终，在前述理论奠定的基础上，新堂幸司教授提出了系统的争点效理论。大体上讲，争点效理论的诞生是以下四个方面背景因素共同作用的结果：首先，诉讼标的新说（纠纷事件说）虽然将整个纠纷作为诉讼标的，但仍无法解决判决理由中法院所认定事实对后诉的效力问题；其次，随着民事诉讼理论和实践的不断发展，民众对裁判的信赖度不断提升，如果不赋予判决理由一定的效力，将影响司法公信力；再次，鉴于商品经济的高速发展，要求与之相匹配判决效力（如判决效力的扩张力），以实现法律关系的稳定性和可预见性；最后，顺应诉讼标的理论的弹性化发展趋势，既判力理论从严格的判决主文限制向扩张态势蔓延。这种弹性化理论需求根本上来自于社会交往深度提升下法律关系复杂性的加大，以及原则之下例外情形的不断增多。

争点效理论最早出现在英国的衡平法院，其目的就是为了禁止当事人对既决事项重新起诉，而该理论更早的雏形据说来源于古日耳曼法的禁反言原则。①See Robert W. Millar，The Premises of the Judgment as Res Judicata in Continental and Anglo-American Law，Michigan Law Review，Vol.39.1940.如前文所述，在美国法中，并没有大陆法系的既判力理论，其判决拘束力由“请求排除效”和“争点排除效”构成，而其中的请求排除效更接近于既判力理论，争点排除效更接近于大陆法系的争点效理论。争点排除原则又包含着“直接禁反言”（direct estoppel）和“间接禁反言”（collateral estoppel）两部分内容，间接禁反言也称为附带禁反言。一般而言，直接禁反言适用于前后诉的诉因相同但例外地不受“请求排除效”拘束的情形；而间接禁反言适用于前后诉诉因不同但争点相同的情形。所以，司法实务中争点排除效主要以间接禁反言的形态出现。②参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第386页。

英美法系争点排除效与请求排除效的关系，与大陆法系既判力和争点效的关系类似。如果说“前后两诉的审判对象相同或近似”在判决效中对应于既判力，那么“前后两诉的争点共通”则对应于判决效中的争点效。③参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第113页。由此看来，争点效与既判力之间既有联系也有区别：

第一，就既判力与争点效的主观范围而言，通说认为可准用既判力主观范围的相关理论，除了在当事人之间产生效力之外，还可以及于当事人的权利继受人，以及实质上具有当事人地位之人。

第二，争点效的主观范围在遵从既判力相对性原则之下，又有所突破，发展出争点效适用规则的非相对性原则（non-mutuality doctrine）。也就是说，争点效力不仅在前后诉双方当事人相同时适用，或者说不仅仅在当事人之间发生效力，而且可能对非当事人的第三人产生效力。其表现为，只要有关争点是在充分程序保障的条件下，经过了利益相关者的充分争辩，则后诉中，利益相关者对该争点就应该予以尊重，而不得再行讼争。

第三，不同于既判力，争点效并非法院职权调查事项，而需要当事人在诉讼中主动提出并积极举证，争点效需要当事人主动援用才会进入法院的审查程序。当事人双方可以通过合意的方式排除争点效的适用，这有别于既判力的法定性和禁止处分性。

第四，既判力一般发生于前后诉讼标的相同的案件中，故此诉讼标的的同一性判断成为既判力识别的核心点。但是，争点效不以诉讼标的相同为必要，在诉讼标的不同的前后诉讼中，只要符合争点效的相关要件，仍然发生类似既判力消极作用的效果，即禁止相抵触的后诉的提出。

在美国《第二次判决重述》中，对争点排除效的适用要件有四项：其一，所谓的争点必须在前诉中获得当事人之间的实质性争执（actually litigated）；其二，争点必须经过前诉法院的实质性审查，并以确定的形式出现在前诉判决中（actually determined）；其三，该争点的判定对于本案诉讼中判决的作出具有决定性作用（essential to the judgment）；其四，争点须具有可预见性（Predictability）。即后诉当事人必须在前诉中预见到该争点可能出现在后诉中。如果当事人在前诉中对该争点没有预见的可能性，并提出相关证据，那么争点效就不能够发挥作用。④参见郭翔：《美国判决效力理论及其制度化借鉴》，载中国民事诉讼法学研究会编：《民事程序法研究》（第14辑），厦门大学出版社2015年版，第181页。此外，《第二次判决重述》还从证据的角度提供了判断争点的简易方法。例如，假设前后诉中所提出的主张和主要证据存在高度重合度，那么基本可以断定是同一争点。还有，如果法院对主要事实作出了裁断，那么对构成该主要事实裁断基础的证据事实也有争点效力。

与之相似，新堂幸司认为争点效的适用要件是：争点须是前后两诉中关涉请求妥当性的共同争点；该争点在前诉中经过了当事人的主张、举证，且此种争执获得必要的程序保障；前诉法院对该争点已经进行了实质上的审理裁判；前后诉的诉讼利益等同或者相似，或者后诉的系争利益小于前诉；争点必须由当事人主动提出，即当事人履行了对争点的主张责任。①参见林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第101-105页。

（二）禁止重复起诉范围之扩大化

我国台湾地区对争点效理论有着较为深入的探讨，且在司法实务中也有所体现。台湾地区“1984年台上字第4062号判决”首次承认争点效的存在，并表明：确定判决的既判力虽然一直以表现在判决主文中的诉讼标的事项为限，判决理由不具有既判力效力。但是，法院裁判的判决理由中对诉讼标的之外的争点进行评判，因为当事人辩论的结果，如果该争点已经在前诉确定，除非有明显违法的情形或者提出新的诉讼资料足以推翻原判决，否则在后诉中法院和当事人都不能就该争点提出新的或者相反的主张。这样才符合民事诉讼上之诚信原则。

争点效理论与民事法律的诚实信用原则关系紧密，这表现在日本争点效理论的两种发展趋势上。一种是将争点效作为沟通抽象诚实信用原则和具象既判力原则之关系的桥梁。此种趋势下，争点效理论向制度化方向发展，谋求形式上的规范化和适用要件的具体化。另一种是仅仅将争点效作为诚实信用原则的一种表现，而不同案件中诚实信用原则的适用又具有差异性，要针对具体情形谋求个别化解决。即争点效的发展应符合诚实信用原则的发展趋势，不应固化具体适用要件的设定，要根据具体个案的价值判断灵活适用。但是，正因为争点效与一般诚实信用原则的重合趋势，构成了该理论的一个弱点。即因为与相关理论的模糊界限，争点效的周边范围内还留有诚实信用原则及禁反言原则发挥作用的模糊地带。②参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第523-532页。

这也引发学者对该理论的质疑和对禁止重复起诉范围扩大化的担忧。其一，无论是从前后诉的意思关联性还是从争点的共通性寻求既判力扩张的范围，其概念本身缺乏明晰的界分标准。相较于诉讼标的概念的明确性和系统性，争点效只能算是一种理论设想，实务操作难度较大，法官的自由裁量空间也过大，缺乏可预见性。③See David Noland，Finding Fault With Default：New York Courts’ Inconsistent Application of Issue Preclusion to Default Judgments，Cardozo Law Review，Vol 31. 2010.其二，民事诉讼中，为避免前后诉之间产生矛盾裁判，尤其是先决问题判断的冲突，可以通过作出中间判决的方式予以化解。又或者前后诉因管辖利益等问题无法合并审理时，可通过中止前诉的方式达到目的，而不必将理论复杂化。其三，过于追求前后诉讼的一致性和协调性有违民事诉讼辩论主义原则的本质。在当事人意思自治条件下进行的民事诉讼争辩，即便同一纠纷产生多个诉讼，针对不同裁判对象可能存在不同侧重点，不同裁判即便形式上前后推理正确也并不代表都符合案件客观真实。所以，不同案件裁断存在出入这是必然现象。为了消除这种现象而叠床架屋地引入过多的不确定性概念，将会得不偿失。

总之，将诉讼标的之外的先决法律关系纳入争点效的范畴内，实际上蕴含着将既判力扩及诉讼标的之外的意图，这是一种变相扩大禁止重复起诉范围的做法。这种做法同样可能损及当事人的诉讼处分权，将当事人无意于诉诸诉讼程序的事项强行纳入诉讼标的之中，并遭受前诉裁判结果的拘束。这使得当事人丧失对保留事项的再争议可能性，更无法回应诉讼任务个别化的要求。

四、既判力主客观范围的扩张：人事诉讼中的禁止重复起诉

人事诉讼是指，以财产关系以外的身份关系为诉讼标的的诉讼类型。④参见杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，三民书局1985年版，第198页。此类诉讼的特点有：一是，人事诉讼不仅关涉当事人之间的权义关系，而且具有一定的公益属性，不能放任当事人自由处分。二是，人事诉讼以追求实体真实为目的，诉讼中法官并不拘泥于当事人提出的证据方法，而是广泛运用职权探知案件真实。人事诉讼程序与普通诉讼程序相比有着一定的特殊性。因此，日本等大陆法系国家更是制定了独立的人事诉讼程序法。①日本在1898年就制定了专门的《人事诉讼程序法》和《家事审判法》；德国在2008年制定并颁布了单独的《家事事件及非讼事件程序法》；我国台湾地区在2015年也颁布了单行的“家事事件法”。

与之相关，人事诉讼中的重复起诉问题也不同于一般诉讼类型。例如，人事诉讼中的婚姻关系诉讼，其不仅涉及夫妻之间的个体利益，更影响社会秩序，涉及公序良俗等公共利益。②参见陈永然：《民事诉讼法概要》，保成出版事业有限公司1999年版，第682页。如果允许针对同一婚姻关系不断提起诉讼，自然是不恰当的。且各类婚姻诉讼案件，其纠纷的解决往往牵涉当事人之间的多重利益关系（例如子女抚养问题、财产分割问题等），因此对裁判统一性的要求更高。可见，在人事诉讼程序中，禁止重复起诉的目的不仅在于纷争的一次性解决、减少当事人诉累，更在于维护婚姻家庭等身份关系的稳定性，避免前后诉讼中矛盾裁决的出现。

（一）人事诉讼之诉讼标的

人事诉讼以身份关系为基础，一般表现为形成之诉或确认之诉。对于同一身份法律关系，其成立或不成立、可否撤销等原因事实往往是多元而非单一的；不过其目的指向却只有一个，即变更或确认该身份法律关系。如果原告为变更某一法律关系，根据不同的原因事实提出前后两次诉讼，是否构成重复起诉的认定，关键在于对人事诉讼中诉讼标的的判断。

按照诉讼标的之旧实体法说，离婚诉讼中的不同请求理由（如吸毒等恶习、实施家庭暴力等）均构成不同的诉讼标的。如果前诉中一方以对方吸毒为由起诉离婚被驳回，其仍可以对方实施家庭暴力为由再次提出离婚诉讼，而不构成重复起诉。为避免出现这种尴尬，日本人事司法实务中针对婚姻关系诉讼，其诉讼标的理论采用的是一分肢说。例如，根据日本《人事诉讼程序法》第9条的规定，在婚姻关系诉讼中，婚姻无效或离婚等诉讼请求被驳回的，双方当事人不得以本能在前诉合并主张的事实理由，再次提起独立的诉讼。无论原告根据日本《民法》第770条第1款所规定的离婚理由中的任何一项提出离婚请求，都是为了证明婚姻关系难以为继，其目的都是为了实现对既存婚姻关系的消灭，所以不同的离婚原因并不会形成性质各异的请求权。也就是说，离婚原因并不是构成不同诉讼的请求原因，而是离婚理由中独立的攻击防御方法。③参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第122页。我国台湾地区“家事事件法”第57条第1款亦有类似规定。

一分肢说将原因事实都归入攻击防御方法的范畴，不管离婚的原因有多少个，离婚的声明（目的）只能有一个，当然诉讼标的也只有一个，从而有效规避了重复起诉的识别困境。不过，由此引发了另一问题，就是如果前诉中原告的离婚请求被驳回，之后即便出现法律规定的新事实的情况，也不能再次起诉离婚的尴尬。鉴于此，有学者主张在人事诉讼程序中，以诉的声明作为诉讼标的判决标准的同时，应引入新事实的例外情形。即言辞辩论终结后发生法律规定的新的事实理由的情况下，即便诉的声明相同，也不受前诉既判力的拘束。④参见段厚省：《各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标准》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第8卷），法律出版社2003年版，第578页。这种理论逻辑在我国立法中已经有所体现。例如，按照我国《民事诉讼法》第124条第1款第7项的规定，对于判定驳回离婚请求的案件，如果出现“新情况、新理由”，那么随时可以再诉，不属于重复起诉；而即便没有出现“新情况、新理由”，六个月之后仍可再诉，并不构成重复起诉。

（二）人事诉讼中既判力的对世效力

人事诉讼法律关系事关社会伦理价值，其和谐稳定性对社会秩序的良性发展至关重要；加之多数人事关系诉讼属于形成诉讼的特点，大陆法系国家普遍认可此类诉讼中既判力和失权效果扩张的理念。也就是说，以身份关系为诉讼标的之人事诉讼，其判决效力可冲破既判力相对性的束缚，具有对世效力性。①参见郭美松：《人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障》，载《现代法学》2009年第2期。例如，根据日本《人事诉讼程序法》第9条的规定，无论离婚诉讼还是撤销婚姻诉讼都属于形成诉讼，都能够产生婚姻关系解除的效果，从而对第三人产生一定的影响。再如，我国台湾地区“家事事件法”第48条第1款明确规定，家事诉讼判决具有第三人效力。德国旧《民事诉讼法》第640条之8也规定，人事诉讼判决对“一切人”产生效力。同样的，亲子收养关系亦事关社会公益，所以通说认为法院作出的收养无效或者可撤销等足以消灭收养关系的形成判决，不管原告胜诉抑或败诉，都对案外第三人发生既判力效果。比如，按照法国民法的有关规定，法院作出的有关亲子关系的裁判内容，对当事人之外的第三人也产生对抗效力。

当然，人事诉讼判决的对世效力亦存在例外情形。在德国、日本和我国台湾地区，为了保障利益相关人的诉讼程序参加权，都对既判力的效力范围进行了特别规定。②参见吴明轩：《民事诉讼法》（下），三民书局2013年版，第1795-1800页。同样是德国旧《民事诉讼法》第640条之8的规定，对于亲子关系确认判决，其既判力扩张效的范围仅及于参加诉讼的第三人。日本《人事诉讼程序法》规定，以重婚为理由的婚姻撤销之诉，如果原告的诉讼请求被法院驳回，该判决内容是否对当事人的前配偶产生效力，应以其参加诉讼的具体情况确定。我国台湾地区“家事事件法”第48条第1款，同样规定了家事诉讼对世效力中的例外情形。总而言之，在人事诉讼的特殊情形中，既判力的对世效力并非绝对，而是要综合考量第三人程序参加权利的保障程度。

可以认为，我国《民诉法解释》第297条关于第三人撤销之诉的例外情形中，亦规定针对婚姻关系或者亲子关系等身份关系的审理中，法院所作出的判决、裁定或者调解书，第三人不可提出撤销诉讼。该规定是对人事诉讼中既判力扩张效的一种承认。但是，立法中并未确立此类诉讼判决对世效力的例外排除规则，即并未赋予因不可归责原因未能参加诉讼的利害关系人一定的救济机会。这或许是今后修法或司法解释中应予补充完善的地方。

五、余论

我国民事诉讼立法中并无明确的既判力概念。我国学者通常将《民事诉讼法》第124条第5项的有关再审事由的规定作为既判力的暗示性条款，同时也将我国2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条和《民诉法解释》第93条有关免证事实的规定，解读为民事判决的预决效力。根据这些规定，被法院生效裁判所确认的事项，在后续诉讼中不需要当事人再行举证证明，法院应予以肯认并可直接作为定案的依据。而且，在司法实务中将前诉判决确定的事项当作免证事实的案例也并不少见。③参见“倪惠民与莱芜市莱城区雪野镇人民政府劳动争议案”，山东省莱芜市中级人民法院（2015）莱中民四终字第146号民事裁定书。

已为人民法院生效裁判所确认的事实属于当事人免证的事实，其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。④参见梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新释解》，人民法院出版社2006年版，第217页。可见，确定判决的效力正逐渐从证据效力向既判力迈进，且这一理论动向已逐渐被部分司法实务工作者所接纳。《民诉法解释》第247条规定，对当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，并构成重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。该规定是既判力意义上的一种效果宣示，对于已决事实既不允许重复争议，也无法用反证予以推翻。这表明我国立法对既判力的借鉴又进了一步。但很明显，我国民事诉讼法对既判力的规定还只是间接性的，因此造成禁止重复起诉规则在适用上必然出现一定的不协调之处，比如与免证事实的界限模糊，与再审制度的功能抵牾等。

《民诉法解释》第248条将“新事实”的出现作为禁止重复起诉适用的例外情形，但是对“新事实”的理解也是一个颇具争议的话题。“新事实”对既判力的突破并非挑战前诉既判力的地位，而是对前诉判决所确定的法律状态的一种调整，即导入新的事实因素而引起原有法律状态的改变。“新事实”也被称为“既判力标准的例外”，①参见曹云吉：《论裁判生效后之新事实》，载《甘肃政法学院学报》2016年第3期。其之所以不受既判力的约束，是由于前诉并未对新事实予以主张和认证，其在后诉不产生既判力的遮断效。这与因既有事实引发的再审之诉恰好相对应。虽然诉讼中的新证据可以引发再审，但新证据仍是之前存在的事实，而非新事实。与再审之诉相比，新事实引发的诉讼在对既有纠纷进行二次审理的程序效果上具有相似性，但目的、效果却迥异。

我国《民事诉讼法》第124条第5项笼统规定了裁判生效后再诉的处理程序是告知当事人申请再审，并未区分是否出现“新事实”。如果将该条既作为既判力的根据，又作为再审制度的一种情形，显然混淆了既判力后“新事实”所引发的再诉与再审制度之间的差异性。再者，后诉发生“新事实”也并非法院受理的充分条件，而实质上是否受前诉既判力拘束以及是否具备诉的利益才是真正的“入门”条件。这就与《民诉法解释》第248条所谓的因“新事实”引发的再诉应当被受理的规定存在着一定的冲突。

总而言之，由于缺乏对既判力理论的系统性引入，造成立法和实务中处理相关问题时面临困境。毕竟，既判力理论具有较高的抽象性，在缺乏问题意识和规则参照的情形下，以往的探讨往往不能充分把控既判力理论的重要意义和实践价值。本研究从禁止重复起诉的角度出发，重点探讨了既判力的消极效果和具体适用规则。重复起诉行为的认定与既判力的主客观范围和时间范围都有着高度的相关性，尤其是在争点效理论波及下，以及人事诉讼中，禁止重复起诉制度的作用范围都受到较大影响。因此，未来我国民事诉讼立法中应逐步引入既判力理论，这一方面是为了完善禁止重复起诉制度的理论基础，另一方面也是为了进一步明晰重复起诉行为的识别要件，厘清“新事实”的覆盖范围。