杨秀清

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

庭审中心主义是现代民事诉讼法的发展潮流和共同目标，其核心就是围绕争点展开集中证据调查。这就要求作为法院裁判基础的事实必须由当事人在庭审中提出，法官心证的形成必须受制于双方之间主体性的“辩论”活动，而这些均离不开对当事人程序主体地位与当事人程序参与权的保障。在当今员额制司法体制与立案登记制确立的双重司法制度改革背景下，司法人员类型化为了法官与辅助人员，法官与案件数量的“一减一增”的趋势使得“人少案多”的紧张关系日益加剧，考虑或构想民事诉讼审前程序的优化完善方案，很大程度上就是在仔细区分案件处理流程的各个程序环节这一基础上，再权衡法官与辅助人员、审判庭与其他内设机构之间就具体的程序操作如何分工配合的问题。[注]王亚新：《“人案比”二元模型与民事审前程序的优化——基于对广东省九个基层法院的调研》，《当代法学》2017年第3期。因此，审判团队的构建及其司法资源与社会资源的合理分工协作无疑成为优化完善审前准备程序的发展方向。

在民事诉讼的诸多程序制度中，送达制度通常被视为法院的一项程序事务性辅助制度。就民事诉讼争议解决功能的实现而言，送达虽然不像法院的裁判行为那样直接涉及当事人之间实体权利义务争议的解决，然而，送达作为基本诉讼行为之一，贯穿于民事诉讼的始终，其意义不仅在于将诉讼文书送交给受送达人，使其知晓诉讼文书的内容，从而保障其程序参与权，而且为了保障诉讼程序的顺利进行，立法还赋予送达制度一项重要的预设功能，即法院依法定方式及法定程序送达诉讼文书后，该送达行为产生诉讼法上的效力，即受送达人无正当理由未按照诉讼法或者法院的要求为诉讼行为，则应承担不利的诉讼后果。由此可见，送达作为一种具有重要诉讼法律效果的程序操作，无论是对于以强化争点和证据整理为目标的审前准备程序功能的有效实现，还是对于保障当事人的程序参与权，均极具重要意义。然而，“送达难”、送达消耗司法资源过多长期困扰着司法实践，甚至送达还可能因其瑕疵而使裁判面临潜在的制度风险。因此，为保障送达的有效正当进行提供切实可行的操作方案势必成为优化完善审前准备程序的重要内容。

一、民事诉讼送达的实践检视

民事审判实践中，诉讼文书的送达一直由法院完全负责，当事人仅需承担签收这一消极配合义务。这种法院“全责型”送达制度与当时“深入群众、调查研究”的审判模式相辅相成。[注]陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心》，《中国法学》2014年第4期。随着市场经济的确立与发展，传统封闭式熟人社会被打破，随之而来的是人员流动、人户分离的现代陌生人社会，维系传统封闭式熟人社会秩序的道德自律随社会的转型渐弱，而构建现代陌生人社会秩序不可或缺的社会诚信体系尚未建立，由此引发的民事纠纷不仅数量持续增长，且所涉纠纷呈现出时间与地域跨度大、法律关系错综复杂的状况，当法院被历史推到纠纷解决的 “舞台”中央，面对已突破一千万件的一审民商事收案，从头至尾负责送达早就是 “不能承受之重”。这一负担又因当事人及相关人员的不诚信行为而成倍放大。[注]陈杭平：《“粗疏送达”：透视中国民事司法缺陷的一个样本》，《法制与社会发展》2016年第6期。这些变化在给法院的送达实践带来前所未有困难的同时，也伴生着难以避免的法院裁判被推翻的风险。

(一)民事送达的实践路径

我国现行《民事诉讼法》规定了7种送达方式，直接送达以保障受送达人实际接受为主旨，在受送达人拒收的情况下，法院可以依法适用留置送达；直接送达诉讼文书有困难的，可以委托送达或者邮寄送达；经过受送达人同意，法院可以采用电子送达；对于受送达人是军人、被监禁或者被采取强制性措施的人，可以采用转交送达；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，采取公告送达。然而，司法实践中，送达通常呈现出以电话联系为起点、实施不同方式送达为推进、公告送达为终点的逻辑进路。

首先，电话联系被告。原告起诉时，法院不仅要求其在送达地址确认书中确认送达地址并引导其选择电子送达方式，而且要求原告尽可能提供被告详细、完整的住址、联系方式等信息。如果原告提供了被告的联系电话，法院一般会电话联系本地被告，通知其到法院领取诉讼文书，或者电话联系外地被告，并落实邮寄送达地址。

其次，实施送达行为。法院通常根据原告提供的被告具体信息情况采取以下送达方式：第一，直接送达与留置送达。通常适用于3种情况：一是电话联系本地被告后，被告按照约定时间到法院的，法院不仅向其送达诉讼文书，还要求其在送达地址确认书中确认送达地址并引导其选择电子送达方式。二是电话联系本地或者异地被告后，被告以拒接电话、谎称非本人、拒不提供详细送达地址等行为拒不配合，法院按照原告提供的被告地址对其直接送达与留置送达。三是原告无法提供被告的联系电话，或者根据原告提供的联系电话无法联系到被告，法院按照原告提供的被告地址对其直接送达与留置送达。第二，邮寄送达。通常适用于两种情况：一是电话联系被告后，被告提供详细的送达地址，法院按照该地址进行邮寄送达。二是被告拒不配合或者无法联系到被告时，法院按照原告提供的被告地址进行邮寄送达。第三，电子送达。如果当事人同意适用电子送达并提供了有效的传真、电子邮件等详细信息，法院可以依法对其适用电子送达。

再次，公告送达。法院在下列两种情况下适用公告送达：第一，被告下落不明。通常适用于3种情况：一是原告起诉时无法提供被告的联系方式、住址等详细信息。二是通过原告提供的联系电话无法联系到被告，而原告又无法补充提供被告的详细地址。三是按照原告提供的被告地址向被告直接送达但无法找到被告，或者向被告邮寄送达但邮件因查无此人被退回。第二，其他方式无法送达。通常适用于被告经法院电话联系并告知法律后果后仍拒绝提供送达地址，且原告也无法提供被告的送达地址。

在现行民事诉讼送达制度的立法框架中，受制于现代社会民事纠纷的高度外向型特点以及法院“人少案多”的压力，电话联系被告与公告送达构成了民事送达的起点与终点。在这一过程中，一旦无法通过直接送达、邮寄送达或者电子送达实施送达，而以公告送达方式结束送达行为，则不仅造成司法资源的浪费与诉讼成本的增加，而且可能因送达瑕疵引起潜在的裁判风险，从而影响诉讼程序的安定性。

(二)“送达难”的现实困境

从上述送达实践的逻辑进路来看，当事人诚信诉讼是保障法院送达高效有序进行的基础，由于我国目前尚未在法院与当事人之间形成合理的送达负担以及风险的分配机制，则长期困扰法院审判实践的“送达难”问题在所难免。

首先，直接送达时受送达人难找。直接送达是保障受送达人实际接受诉讼文书的最有效送达方式，除非受送达人经法院电话联系按照约定时间到法院领取了诉讼文书，否则法院进行直接送达就陷入受送达人难找的困境。其原因主要有：一是送达地址难以确认。有的原告提供的被告地址为笼统模糊的村、镇、街道等区域，或者并非被告的有效地址；有的被告搬离原送达地址，而新地址无法确定。二是受送达人缺乏诚信，故意逃避法院送达，甚至谎称非受送达人本人以及其同住成年家属。三是受送达人存在多个地址，或者因频繁外出而难以找到，导致反复送达影响诉讼。此外，既使受送达人电话同意到法院领取诉讼文书，也存在如下问题：一是受送达人反悔不来法院领取诉讼文书，法院只能采取其他方式送达；二是到法院后拒绝接收诉讼文书，或者拒绝签字或盖章，因该情形不符合法定留置送达场所的要求，法院只能采取其他方式再送达；三是不按照约定时间来法院领取诉讼文书，导致拖延时间。

其次，邮寄送达效率低且回执瑕疵多。邮寄送达通常有两种做法：第一，法院以挂号信或者普通特快专递方式向受送达人邮寄送达。第二，法院以法院专递方式向受送达人邮寄送达。2005年1月1日实施《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(以下简称《法院专递规定》)以前，法院主要采取挂号信的方式进行邮寄送达；该规定实施以后，挂号信和法院专递成为可供法院选择适用的邮寄送达方式。司法实践中，一方面，邮寄送达缺乏可控性，导致效率低下，主要原因是受送达人存在抵触情绪或者不诚信行为，拒绝签收法院落款的信件或者法院专递，而邮政人员又没有留置送达的权利，导致邮寄送达落空；或者受送达人谎称不是本人或者不认识受送达人等，导致邮政人员因无法核实是否是受送达人而难以有效送达。另一方面，邮寄送达缺乏规范性，导致回执瑕疵多，主要原因是邮政机构与邮政人员责任心不高。实践中，邮政机构不会安排专人负责“法院专递”，从业人员流动性大而无法对其进行必要的职业培训，导致邮政人员不仅难以认识到“法院专递”的重要性，且因邮件数量大、按件取酬而草率应付，退件或者签收回执上多有瑕疵，邮递员在“改退批条”上大多填写“原址查无此人”“原写地址不详”“迁移新址不明”“拒收”等。但这些格式化的退件理由难以反映究竟是原告提供的送达地址有误，还是因为邮递员没有找到门牌号、打不通电话也未上门投递、被告暂时不在送达场所、假称非本人等；或者“拒收”的到底是被告或法定有资格拒收的人，还是不相关的人员。[注]陈杭平：《“粗疏送达”：透视中国民事司法缺陷的一个样本》，《法制与社会发展》2016年第6期。邮寄送达被代为签收的，回执上通常也只显示“他人代收”或者代收人的签字以及身份证号码，该“他人”或者“代收人”的身份则非常模糊，是受送达人的同住成年家属或者其他亲属、还是同租人或者邻居、亦或是物业公司的收发人员等，导致法院无法判断邮寄送达是否有效。

再次，公告送达适用随意且混乱。公告送达作为一种法律拟制的送达方式，为了保障诉讼程序的正当性以及受送达人的程序参与权，《民事诉讼法》将公告送达的适用条件严格限定于受送达人下落不明或者穷尽其他方式无法送达两种情况，然而司法实践中公告送达的适用却呈现出随意且混乱的状态。其主要表现如下：一是直接送达而无法找到受送达人时的做法不同。有的法官会根据原告补充情况进一步直接送达或者邮寄送达，而有的法官则直接视为被告下落不明而适用公告送达。二是邮件地址不详或者查无此人退回后的做法不同。有的法官要求法官助理或者书记员去实地核实了解邮件退回的原因，并根据进一步寻找受送达人地址的情况判断是否适用直接送达；而有的法官则直接视为受送达人下落不明而适用公告送达。

此外，司法实践中，以高效、便捷为特点的电子送达也常常因为无法获得受送达人同意、安全保障性质疑以及送达效力难以确认等原因而适用率低下。

二、民事送达之实践改革及运行分析

(一)民事送达之实践改革

实践中效率低下且效果不佳的送达现状严重制约了以争点与证据整理为核心的审理前准备程序功能的实现，已经成为制约民事审判公正与效率的瓶颈之一，为此，最高人民法院于2017年7月19日发布《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》。不少地方法院积极进行送达制度改革的实践探索，并取得一定成效，其中北京市高级人民法院推行的“集约送达”可谓一典型事例。

为了优化资源配置，推进集约送达工作，保障当事人诉讼权利，提升审判质效，北京市高级人民法院于2018年2月21日印发了《北京市高级人民法院关于推进集约送达工作的规定(试行)》(以下简称《集约送达规定(试行)》)，探索构建“七位一体三化统筹”的集约送达工作机制，即集设置窗口预约送达、推广适用电子送达、提升法院专递质效、集约外出直接送达、优化公告送达流程、尝试公证参与送达、探索委托送达协作“七位一体”的集约化管理、多元化服务、智能化运用的综合送达工作机制，努力提高送达的准确率和成功率，对内服务法官，提高送达效率；对外服务当事人，快速实现权利。[注]徐隽、张静：《北京法院：“集约送达”让法官更专注》，《人民日版》2017年9月27日第18版。该机制的核心在于充分运用信息技术，建设“北京法院集约送达一体化平台”(以下简称集约送达平台)。送达人员应当通过“集约送达平台”开展窗口预约送达、电子送达、法院专递送达、外出直接送达、公告送达、委托送达、转交送达和公证参与送达。此外，各院诉讼服务部门通过设立送达窗口、成立集中送达组、引入第三方驻点、购买社会服务等形式完成送达任务。利用“集约送达平台”收集、整合、汇总当事人送达地址信息，形成北京法院送达地址信息库，逐步实现全市共享。该项集约送达工作有以下几个显著特点：

青瓷搬到了王金贵给她租的小公寓，那晚，王金贵兴趣很高，准备了浪漫的烛光晚餐，还为她准备了几近透明的丝绸睡衣。烛光晚餐只享用了一半，王金贵便按捺不住将青瓷往床上抱，可是从头到尾，青瓷都没感受到一丝愉悦，脑子里全是忧伤，关于十八岁，关于青春，关于何小勇，还有那个，孩子。

首先，全力打造精细专业的集约化管理模式。将送达工作中不需要法官行使程序性裁决权的送达辅助性事务从审判工作中剥离，交由诉讼服务部门集约化管理，组建专业的送达团队。按照北京市高级人民院统一部署，海淀、丰台、门头沟、通州等法院在诉讼服务部门成立外出直接送达团队开展工作。如甲区法院结合辖区特点进行了如下主要探索：一是建立外出直接送达绿色通道机制。送达组对涉及区域发展大局的案件进行特殊标记，优先送达涉副中心建设、“疏解整治促提升”专项行动案件，不间断开展午间送达、夜间送达、假期送达，保证送达的及时性。二是实施“专业化、集约化”送达，建立司法部门、物业公司、居委会等单位沟通协调机制。通过沟通协调，在一定程度上缩短送达时间，且避免出现“重复送达”的情况，在很大程度上提高了送达效率。三是建立送达谈话工作机制，服务法官开展后续审判工作。外出直接送达组在送达前充分与承办法官沟通，按照法官要求决定是否在送达时与当事人谈话，外出直接送达人员按照谈话内容清单制作笔录，制作完成后要求受送达人在笔录上签名并书写日期。

其次，深入探索优质高效的多元化服务形式。充分借助外力，通过驻点服务、将送达事务性工作适度外包等形式，节约司法成本，提升工作质效。北京市高级人民法院先后多次与人民法院新闻传媒总社、中国邮政速递物流股份有限公司北京市分公司沟通，在全市各院的大力支持和配合下，报社派驻的33名、邮政公司派驻的23名驻点人员已经到位，并已开展工作。此外，为贯彻落实最高人民法院、司法部《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，北京市高级人民法院与北京市司法局联合出台实施方案，选取西城、朝阳、丰台、石景山法院试点引入公证机构参与司法辅助事务。

再次，积极构建快速便捷的智能化运用态势。这主要体现在3个方面：一是以“互联网+大数据”思维为指导，运用信息技术成果，将送达工作融入智慧法院建设中，全力打造北京法院集约送达一体化平台，充分发挥电子送达快速便捷的特点，切实方便受送达人领取查看诉讼文书。2017年10月18日，集约送达一体化平台正式上线运行，该平台涵盖了民诉法规定的各种送达方式，同时还具备送达地址多渠道采集、信息共享、送达方式和地址智能推荐等特色功能。二是进一步扩大电子送达的适用主体。与北京市律协达成共识，在律师中推广适用电子送达。以乙区法院为例，该院诉讼服务办联合区律师协会进一步扩大律师适用电子送达率，目前90%以上的辖区律师已签约确认同意适用电子送达方式；诉讼服务办积极与辖区涉诉较多企业沟通，多家企业已签署确认同意电子送达承诺书。立案庭在立案阶段推荐原告在送达地址确认书中勾选确认同意电子送达并填写信息，原告填写确认同意电子送达率已达90%以上。该法院还进一步完善了电子送达工作流程，该院电子送达由专人集中负责，办公室设在院机关本部，审判团队将电子送达的相关材料送至办公室后，专人负责操作，提高了工作效率。[注]乙区法院推广电子送达的具体做法来源于对该法院法官的调研。其他各区也都采取了类似的做法。三是北京市高级人民法院于2018年1月19日推出的“北京法院诉讼服务”微信公众号正式上线运行，引入以数字认证技术为核心的安全保障体系，融汇大数据、云计算、人脸识别等技术，作为以微信方式电子送达的主要方式，充分发挥其高效、便捷、低成本等优势。

(二)民事送达实践改革之反思

就北京地区法院深入探索并创新的“集约送达”工作机制及其运行情况而言，其在通过优化司法资源与社会资源配置、提高送达效率服务于员额制法官审判需要，从而保障审前准备程序顺利进行方面的积极作用是毋庸置疑的，然而，“集约送达”机制仍然未能突破现行立法所确立的以保障受送达人实际接收权为目的的送达理念，不仅存在一定的局限性，而且其面临的制度风险也在所难免。

首先，以信息化手段为基础的智能化管理系统具有局限性。就北京法院“集约送达”综合机制的具体运行状况而言，实际是在运用信息技术建设的“北京法院集约送达一体化平台”上根据当事人的具体情况，主要适用下列方式进行送达：一是当事人接听电话并同意到法院领取诉讼文书，则在通过平台预约的时间到送达窗口领取诉讼文书。二是受送达人同意电子送达，在送达地址确认书上自愿选择微信、电子邮件等方式并确认接收诉讼文书的电子送达地址后，审判团队人员通过“集约送达平台”自行开展电子送达。三是对于送达地址明确的受送达人，审判团队人员通过“集约送达平台”发起送达任务书，适用法院专递由邮政机构实施送达。四是未确认送达地址，又无法通过电话联系等通知受送达人领取，或者受送达人未按通知期限领取诉讼文书，需要采取外出直接送达的，审判团队人员通过“集约送达平台”发起送达任务书，由集中送达组实施送达。由此可见，上述送达方式的有效实施均需要在借助“互联网+大数据”的基础上获得当事人的准确联系方式与送达地址等详细信息，虽然北京各法院可以共享当事人的详细信息资源，但是，对于初次进行诉讼的当事人，特别是异地当事人信息的采集以及当事人信息的及时更新是北京法院作为地方法院所无法解决的现实问题，这就一定程度上制约了“集约送达”机制功能的充分实现。

其次，不利后果的规定使审判制度面临风险。在当事人配合诉讼文书送达，或者能够获得当事人准确送达地址的情况下，“集约送达”机制的有效运行的确有助于优化司法资源与社会资源合理配置，提高送达效率，然而，在受送达人拒不提供送达地址以及恶意逃避送达的情况下，《集约送达规定(试行)》第9条在规定如何确定送达地址的同时，该规定第11条也规定了与最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第7条相同的法律后果，即“因受送达人拒不提供送达地址、提供虚假地址或者提供送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收，直接送达的，诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，诉讼文书被退回之日为送达之日。”该规定实际是关于受送达人未能实际接收诉讼文书时，不利法律后果的承担问题。然而，该不利法律后果规定的实际落实存在如下问题：第一，该规定蕴含着作为法院职权行为的送达应以保障受送达人实际接收诉讼文书为目的的送达理念，只是根据不同情况预设了导致诉讼文书未能被受送达人实际接收时不利诉讼后果的分担，即因受送达人拒不提供送达地址等主观原因导致的不利诉讼后果由其自行承担。可见，该法律后果的预设一定程度上是对送达人主观影响送达目的实现的惩罚。换言之，该送达理念实际上将受送达人作为了法院职权送达行为的对象，这与现代民事诉讼程序注重法院与当事人之协同，并保障当事人诉讼程序主体地位的观念相悖。第二，该规定的本质，是在法院与受送达人之间分配受送达人未能实际接收诉讼文书时的不利法律后果的承担问题。其中，受送达人承担不利后果以法院能够联系到受送达人为预设前提，而该预设前提本身就面临以下问题：一是法院的送达因无法通过被告确认送达地址而陷入困境，在被告送达地址不明的情况下，有的法院根据原告补充提供被告送达地址再行送达，有的法院则直接视为被告下落不明而适用公告送达方式，不仅形成司法实践中问题同质而做法不一的混乱与程序的拖延，而且该种情况究竟是由于人员高流动性而在现行户籍管理体制下难以及时掌握当事人居所变更所引起的无法获知被告准确送达地址的问题，还是被告下落不明的问题，难以区分。二是是否影响诉讼程序的正当性难以界定。在适用公告送达方式时，可能出现法院依据被告未到庭而作出缺席判决的情况，此时所作出的缺席判决是否符合《民事诉讼法》第144条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭”的立法规定，难免令人质疑。缺席判决制度中包含着被告对其参与庭审权的消极处分；而公告送达作为一种立法拟制送达效果的方式，上述情况下公告送达后被告未到庭，究竟是被告放弃其参与庭审权，无正当理由未到庭，还是被告在完全不知被送达开庭传票的情况下未到庭，本身就难以准确界定。三是法院据此作出的缺席判决面临被发回重审或者再审的风险。一旦上述公告送达不具有正当性，根据《民事诉讼法》第170条第1款第4项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，法院据此作出的一审缺席判决面临被第二审法院发回重审的风险。既使法院据此作出的一审缺席判决因当事人未在法定上诉期内提起上诉而发生法律效力，根据《民事诉讼法》第200条第10项“未经传票传唤，缺席判决”的规定，该生效缺席判决依然面临可能被申请再审或者被检察院抗诉的风险。第三，受送达人未能实际接收诉讼文书是否系其主观原因所致难以准确判断。《集约送达规定(试行)》第11条中关于“直接送达的，诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，诉讼文书被退回之日为送达之日”的规定，意味着无论受送达人是否实际接收诉讼文书，均视为已经送达。由于该规定将受送达人未实际接收诉讼文书的不利法律后果拟制由受送达人承担，因此，该规定严格限定适用的前提是受送达人拒不提供送达地址、提供虚假地址等主观原因。但是，在司法实践中，就《集约送达规定(试行)》第11条所列举的情形而言，除了该条所规定的“受送达人拒不提供送达地址，或者受送达人拒绝签收”这两种情形明显发生于法院与受送达人实际取得联系或者送达时找到受送达人的情况，因此受送达人未能实际接收诉讼文书系其主观原因导致，不仅清晰且容易判断；其余情形，诸如“受送达人提供虚假地址、送达地址变更未及时告知法院”等，明显发生于法院向受送达人直接送达或者邮寄送达时，未找到受送达人而导致诉讼文书未被实际接收或者邮件被退回的情况，而此时究竟是受送达人基于主观原因向法院提供了虚假地址或者为了逃避送达而变更送达地址未及时告知法院等，还是受送达人因正常工作、生活需要外出不在，或者受送达人因不知道诉讼的发生而基于正常工作、生活需要变更地址后未告知法院等客观原因，导致未能实际接收诉讼文书，司法实践中往往很难准确判断。

在现代以庭审为中心的司法制度中，审前准备程序要想真正实现其所承载的“整理争点与证据”的核心功能，离不开送达制度有效运行的程序保障。基于上述分析，虽然北京法院等所进行的送达制度的司法实践改革与探索，对保障送达实施并提高送达效率，通过司法资源与社会资源的合理配置，从而优化完善审前准备程序起到了积极的促进作用，然而，在现代社会人员高流动性与社会诚信体系缺失的环境中，囿于保障诉讼文书实际接收的传统送达理念的制约，送达制度的有效运行面临自身难以克服的障碍。

三、“送达难”之克服之道

(一)重塑送达合法性标准

送达制度作为一项贯穿诉讼始终的程序性辅助制度，如何确定送达的合法性标准，不仅影响着诉讼程序的有序进行，而且还涉及诉讼风险的分配。我国现行《民事诉讼法》及其相关司法解释不仅规定实施送达要保障受送达人实际接收诉讼文书，而且《民事诉讼法》第170条第1款第4项将“违法缺席判决”作为第二审法院以严重违反法定程序为由发回重审的具体法定事由之一，第200条第10项将“未经传票传唤，缺席判决”作为当事人申请再审的法定事由之一，可见，我国现行立法将“保障诉讼文书的实际接收”作为送达的合法性标准，也就意味着将送达潜在的诉讼风险分配给了法院。在我国传统封闭式熟人社会向现代高流动式陌生人社会转型的形势下，现有送达合法性标准的合理性值得质疑。

在我国传统以乡村土地和城市单位为纽带所形成的封闭式熟人社会中，民事诉讼被视为法院代表国家解决当事人之间民事纠纷的手段，当事人在诉讼过程中仅仅是审判的对象与诉讼的客体，其诉讼程序主体地位被抑制，以国家干预为特征的法院职权行为在民事诉讼程序中无处不在。就送达制度而言，不仅将送达视为法院行使国家公权力的一项“职权”，而且也是法院保障当事人诉讼参与权与诉讼程序正当性的一项“职责”，因此，未能保障受送达人实际接收诉讼文书，则视法院的送达行为为不合法，允许当事人通过提出上诉或者申请再审的方式寻求救济。

随着市场经济的确立和发展，传统的封闭式熟人社会逐渐被现代的流动式陌生人社会所取代；与此相适应，市场经济以民商事交往主体的平等与自治性为典型特征，这些变化必然折射到以解决市场主体之间的民商事纠纷为目的的民事诉讼中。随着对司法制度功能认识的深入和对当事人程序利用者和治理者角色的重视，法院不再被视为单一的程序管理者，而更多地被当作为公民提供司法服务的公权机构。为此，法院也经历了从传统的管理者到现代的治理者和服务者的角色嬗变。与此同时，当事人的程序主体地位逐渐提高，渐渐地与法院共同成为纠纷解决这一公共事务的治理者。[注]唐玉富：《论协同治理与诉讼合作主义的同质性》，《西南政法大学学报》2016年第4期。因此，在现代社会，司法不再因为受各国不同法律文化与司法传统的影响而单一强调法院或者当事人对民事诉讼的推动作用，而是日渐趋同于同时发挥法院和当事人两者在民事诉讼中的积极性。对当事人参与程序运行的适度承认，有助于增强当事人对民事裁判的接纳度和信服度；同时，对当事人程序权利的尊重，也可以降低诉讼成本，提高诉讼效率，增强民事诉讼机制的社会适应性。[注]熊跃敏、周静：《诉讼程序运行中当事人与法院的作用分担论略——以协同进行主义为视角》，《江海学刊》2009年第3期。为此，有学者在对民事诉讼中法院与当事人的地位与权限划分进行研究时，提出应构建协同主义的民事诉讼模式[注]关于协同主义诉讼的研究成果主要有：唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期； 王福华：《民事诉讼协同主义：在理想和现实之间》，《现代法学》2006年第6期等。，即要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从自由主义的民事诉讼向社会的民事诉讼转变。为了实现民事诉讼公正、高效解决民事纠纷的目的，不仅在案件事实的发现中需要同时发挥法院与当事人的积极性进行协同配合，而且在推动民事诉讼进程方面同样离不开法院与当事人积极协同程序制度的运行，送达则是有助于提高审前准备程序效率并实现审前准备程序“整理争点与证据”核心功能的重要程序环节。

我国现行立法所确立的“保障诉讼文书实际接收”的送达合法性标准，完全将送达视为了法院单方的职权与职责，而将当事人作为了送达的对象或者客体，由此导致送达法律后果的不合理分担、多种送达方式的重复适用以及裁判结果的潜在风险等现实问题。克服“送达难”的关键在于重塑送达合法性标准，即从保障当事人的程序主体地位以及通过法院与当事人的协同作用优化审前准备程序的理念出发，确立“保障诉讼文书合理接收机会”的送达合法性标准，并以此标准为基础优化送达方式的运行，从而提高审前准备程序的效率，并为实现“整理争点与证据”的审前准备程序核心功能提供程序保障。

(二)“保障诉讼文书合理接收机会”之实现路径

评价一项法律制度合理与否离不开对其所涉及相关利益是否平衡的考量。送达涉及参与民事诉讼各方主体的利益，其中最为主要的是法院与双方当事人的利益。具体而言主要涉及以下利益：一是受送达当事人的知悉权和诉讼程序参与权。送达制度的一项重要功能就是保障受送达当事人对诉讼文书内容的知悉权以及参与诉讼程序的权利，“保障诉讼文书实际接收”有利于实现受送达人的知悉权和诉讼程序参与权，但是，该标准并非送达制度该项功能实现的必要条件，只要法院依照法定程序与方式向受送达人送达诉讼文书，并保障其有合理接收诉讼文书的机会，从而参与诉讼程序，送达制度的该项功能同样可以实现。二是原告获得及时审判的权利。法院送达在保障受送达人应有利益的同时，也应当保障原告及时获得审判的权利不受送达制度的妨碍，只要送达保障被告有合理接收诉讼文书的机会，既使其没有实际接收诉讼文书，也不应当使原告处于延迟不能获得审判的困境，更不应使原告已获胜诉的裁判因此面临二审发回重审以及再审的风险，从而影响其实体权利的实现。三是法院审判权正常行使的权利。我国现行立法将法院确立为唯一送达主体，在送达制度以及相关法律规范中规定的均是法院的职责以及可能面临的送达风险，事实上，法院作为审判权的行使主体，理应享有不因被告拒绝诉讼而干扰其审判权正常行使的权利。换言之，只要法院实施送达行为保障了受送达人有机会获知并接收诉讼文书，无论诉讼文书是否实际被接收，法院均有权力指挥诉讼程序继续进行，且其对民事纠纷作出的裁判不应受到当事人上诉或者再审的威胁。基于上述对送达实施所涉及利益的分析可知，“保障诉讼文书实际接收”的送达合法性标准侧重于第一种利益的保障，却忽略了后两种利益的保障，而“保障诉讼文书接收机会”的送达合法性标准，则不仅有利于平衡三种利益，而且更加合理地分配了送达的潜在不利法律后果，即只要受送达当事人无正当理由拒不配合送达，即可视为不诚信行为，由其承担送达的不利法律后果，以此为标准有助于理顺送达方式的适用。

首先，重新定位送达的性质，扩大送达主体的范围。我国《民事诉讼法》一直将送达定位于法院的职权行为，送达主体只能是法院。这一定位源于受长期计划经济体制影响所形成的法院行使国家权力包揽诉讼，将当事人视为诉讼客体的诉讼理念。随着市场经济的确立与发展，与此相适应，法院与当事人协同诉讼并尊重当事人程序主体地位的诉讼理念兴起。有必要重新定位送达的性质，即将送达定位于保障法院行使审判权解决当事人民事纠纷的司法辅助行为，因此，送达主体可以是法院，也可以是受法院委托实施送达行为的相关机构，即将送达主体由法院扩大到法院以外按照法院要求实施送达的诸如邮政机构、公证机构等主体。全国各地法院自2004年起根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》广为适用交国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达，然而，由于邮政机构不属于我国现行立法确立的送达主体，以及“保障诉讼文书实际接收”的送达合法性标准的运用，法院专递送达常常陷入两种困境：一是遇有受送达人或者他的同住成年家属不在时，只能根据该规定第6条第2款的规定将邮件以诸如“查无此人”等理由退回法院，致使法院只能适用公告送达方式继续送达，不仅增加诉讼成本，拖延诉讼，而且还可能面临缺席判决以及裁判被上诉或者再审的潜在风险。二是遇有受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书时，则无法适用留置送达，只能根据该规定第11条规定适用拟制送达，即文书退回之日视为送达之日。如果将送达主体扩大到邮政机构等代法院实施送达行为的机构，且确立“保障诉讼文书合理接收机会”的送达合法性标准，在受送达人或者其同住成年家属不在时，则可以将诉讼文书交由其同住的其他人，或者交由小区物业公司或者保安公司的收件人，并将该信息告知受送达人后视为送达；在受送达人或者其同住成年家属拒绝接收诉讼文书时，则可以适应留置送达。

其次，优化电子送达方式的适用条件。随着智能手机使用普及率的提高以及手机实名制的实施，为便于准确获取诉讼当事人的联系电话，有必要建立法院与移动通讯运营商的资料共享平台，在原告无法提供被告的准确联系电话时，法院可以通过该平台及时查询到受送达人的联系电话。在现代社会协同主义诉讼程序中，当事人有义务促进诉讼程序的运行，为了防止被告出于拒绝诉讼或者拖延诉讼程序的动机对抗电子送达的适用，应当优化现行《民事诉讼法》第87条所规定的适用电子送达应“经受送达人同意”这一前提条件，即确立“被告拒绝接受电子送达方式需说明理由”，如果被告无正当理由拒绝接受电子送达方式，则应当将该行为视为违反诚实信用原则的诉讼行为，由其承担因导致法院适用直接送达或者邮寄送达方式而增加的诉讼成本。

再次，扩大直接送达代收人的范围。根据我国现行《民事诉讼法》第85条的规定，法院适用直接送达，除了诉讼代理人和受送达人向法院指定的代收人，《民事诉讼法》将对公民直接送达时的代收人仅限于其同住成年家属。该规定沿用的是1982年《民事诉讼法(试行)》第69条的规定，在当时的传统封闭式熟人社会中，公民的居住地址较为稳定，且居住以父母为中心的大家庭甚至家族成员同住为特点，使得与其同住的往往是家属；而现代流动式陌生人社会中，公民的居住地可能频繁变动，且居住以个人为中心的特点使得与其同住的往往是同学、同事甚至陌生人，除了配偶之外很难再有同住成年家属。如果固守“保障诉讼文书实际接收”的送达合法性标准，则必然无法直接送达或者留置送达，只能再通过其他方式寻找受送达人或者公告送达，导致多种送达方式重复适用；而以“保障诉讼文书合理接收机会”为送达合法性标准，则可以扩大直接送达代收人的范围，将诉讼文书交付受送达人同住的成年家属或其他人、邻居，或者小区物业部门、保安部门代为签收，并告知受送达人诉讼文书的类型，即视为送达。