蒋修贤

（广东广信君达律师事务所，广东 广州 510000）

一、企业法律风险概述

（一）企业法律风险的概念

“企业法律风险”的概念从提出到现在已经发展了十多年的时间，成为了一个专有名词，法律风险管制是企业规范的管理制度的重要部分。根据国家标准化委员会《企业法律风险管理指南》的规定，“企业法律风险”是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响[1]。概括的说，“企业法律风险”其实就是指在法律实施的过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险,但所有导致法律风险的行为都具有不规范性[2]。企业法律风险在外延上与企业的经济活动和经营管理密切相关,它泛指企业在经济活动和经营管理中可能发生的一切法律风险,包括企业管理人员违法犯罪风险、合同法律风险、知识产权法律风险、企业侵权纠纷法律风险、劳动关系法律风险等等多种风险，不一而足。

企业法律风险管理根植于企业风险管理的相关理论，但有独立的法学理论、法律法规和司法实务作为支撑，同时也借鉴了管理学、经济学、统计学等诸多交叉学科的分析框架和工具，并将其运用于法律风险的管理过程之中。因此，企业法律风险管理体系是一个涵盖了法律风险识别、法律风险评价、法律风险控制、法律风险机制测评等几个方面的动态循环体系[3]。

（二）企业法律风险的发展历程

企业法律风险的发展历程，大致可以分为如下几个阶段：

第一阶段是二十世纪30年代至80年代。这段时期，风险管理思想萌芽（30年代）并以科学形式发展起来（50年代至70年代）。风险管理思想首先在美国获得广泛发展，随后在欧洲、亚洲、拉丁美洲传播开来。但在这一阶段，大多数企业的风险管理形式较为单一，多数情况下只是指信用风险管理。也就是说，企业多是通过提供财产担保或者购买其他保险公司担保这种形式来转移企业的风险，在这一阶段尚未发展出其他的法律风险规避形式。直到进入20世纪80年代以后，企业风险管理才逐渐多样化起来，企业主开始针对投资风险和财务风险进行更加科学与专业化的管理。

第二阶段是进入20世纪90年代以后，也就目前世界企业界的管理学发展情况，随着经济全球一体化的持续发展，企业外部环境也不断发生变化，尤其是各国法律环境的修订、变化，使企业所面临的不确定性也在这种国际化的大背景下陡增。在这一阶段，一些新的企业风险管理的概念、模式、方法等也不断发展、产生，随后，美国政府先后发布《COSO内部控制整合框架》（ICIF）、《萨班斯法案》以及《企业风险管理-整合框架》等文件以应对这一新状态。

（三）我国企业风险管理制度的发展

我国企业风险管理制度的发展，很大程度上是由政府主导、企业协会推进、法律服务机构协助支持。近年来，全国人大先后出台了诸如《安全生产法》、《公司法》、《证券法》等大量涉及风险管理的规范性法律文件。2006年6月，国资委下发了《中央企业全面风险管理指引》，该指引较为详细的介绍了中央企业的法律风险管理方法，要求企业从制度层面加强企业内部控制，对于我国企业深入开展风险管理工作具有重要的指导意义。2007年3月，全国工商联合会又发布了《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》，专门对民营企业的法律风险管理做出了指导，进一步提高了我国企业的法律风险管理意识，推动了我国企业开展企业全面风险管理的进程。中华律师协会、企业或企业家协会，都积极开展法律服务工作。

但是，我国国内目前对企业法律风险，尤其是对中小企业法律风险的研究、企业家重视的意识还不够充分，原因多方面的，其中一是我国法制建设还不健全，法治环境不理想，企业家、市场的法律意识不强，二是法律规范虽然规定，但执法环境需要加强和健全，有些企业权益受损，缺乏法律保护，导致企业本身对法律信心不足。另外，从法律技术层面来讲，主要表现两个方面：第一，对国外企业法律风险研究成果引进不多，资料翻译匮乏，对国外法律风险测评指标、技术、手段及防范对策的研究和推介极其不够。第二，国内目前对企业法律风险的研究大多都局限在单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少对企业法律风险研究的系统归纳和分类，且多停留在法学层面的研究，对其内在机理尚未充分深入。

而在现实市场经济发展中，中小企业的法律风险较之大企业表现出更多的问题。中小企业在内部管理、制度建设、资金财力、风险防范能力等方面更不健全、甚至脆弱，因此，这对我国中小企业的发展不利，也将受到将严重损害企业竞争力[4]。

二、我国企业法律风险的特征

近年来，国内一些实力较强的企业（如中海油、中石油、中石化、阿里巴巴、华为、中兴、中建集团……）相继走出国门，开展跨国投资与经营活动。我国企业能够积极主动的参与全球化背景下的国际贸易，既是中国企业参与全球化意愿的表达，也是其自身竞争能力突出的体现。但相应而来的，是在这样一个国际化的市场背景下，对于企业法律风险的防范要求也随之提高。这些跨国企业在对外投资的过程中，既可能会面临诸如征收、税收、环境责任、劳工保护等东道国公法层面的、强制性的约束与限制，也可能会面临东道国的私法层面的限制，比如合同欺诈、第三者责任风险等。这种法律风险将进一步加强，2018年出现的中兴公司被美国政府处罚一案，就是典型的案例，面对这些可能的法律风险，采取全面、务实的管控措施，是对外投资贸易的必经之路，也成为增强企业国际竞争能力的必要条件。

（一）企业法律风险的必然性

法律风险并不是一个独立的风险，它与信用风险、市场风险、运营风险相互关联，互为因果。因此，若对上述风险处理不当乃至坐视不管，这些风险均可能以法律风险的形式表现出来。也就是说，企业法律风险是市场主体不可避免、必然面对的。

（二）企业法律风险的可控性

企业一旦发生了企业法律风险，将严重损害企业的竞争力，危及信用链条以及信用环境。但企业的法律风险本身又是可控的，提前规避与预防企业法律风险，将在很大程度上减少企业日后可能承担的法律后果与权益损失，从而间接增强企业的竞争力[5]。现代企业所面临的问题之一就是风险防范意识的不足，企业常常是将法律风险控制问题作为事后补救的措施与手段，且多是在诉讼发生时才开始关注法律风险，这实际上会增大法律风险的防范成本，对于企业来讲得不偿失。所以企业要防微杜渐，只有提高风险防范意识，将风险控制手段放在事前与事中，才能不断增强企业竞争力，释放企业活力。

企业法律风险本身的可控性与必然性使得企业风险防范显得尤为重要。可以说，法律风险防范是企业的助推器，只有制定科学可操作的风险防范机制，完善企业的法律风险防范措施，才能不断提高企业的竞争力，为企业的长足、稳定发展保驾护航。

三、我国企业法律风险的来源与分类

企业法律风险发生的来源，可分为两类，一类为外因型风险，一类为内因型风险。顾名思义，外因性风险就是指因企业的外部因素导致的风险，内因型风险是指因企业的内部因素而产生的企业风险。但实际上，这些法律风险都有其内在联系，也都可以通过相应的风险防控手段和机制加以规制，在降低企业法律风险的同时，也一并降低了其他法律风险发生的可能性。

（一）企业法律风险中的外因

企业法律风险中的外因主要包括政治因素、经济因素、法律变动因素、自然因素、第三方行为与意外事件因素等等。这些风险都有相应的方式加以控制。

1.政治风险。企业所面临的政治风险主要表现为东道主国征收、强行收购、投资回报限制等多种形式。其诱因也多为东道国政权更迭、政局不稳定、原有的经济优惠取消、区域经济保护等等。企业在合同订立之初就应该对该类风险有所注意与防范，这也是跨国经营中格外需要注意的风险。企业可以通过引入东道主国的资本、加强东道主国的情况分析等途径对该类风险加以防范，尤其是在构建体系化的法律风险防范措施时需要关注该类风险。

2.法律变动风险。法律变动风险是所有企业都需要面对的风险。由于法律本身的稳定性，一般不会在短期内进行高频大幅度变动。该方面的风险可以由企业的法律顾问进行关注，了解政策变化的规律和动向，从而降低企业面临的该类风险。

3.对手方或第三方行为风险。对手方或第三方行为风险也是企业要在合同订立或者相关法律关系发生之初就要考虑的问题，要将企业法律风险的防范融入到企业的日常经营活动之中。企业应当针对对手方的信用状况、交易实力等问题重点关注，并认真评估，衡量其中的利弊因素，对于可能产生的第三方也要进行评估，制定必要的风险预防措施。

4.意外事件。之所以被称为意外事件，就在于其具有突发性与不可预测性，这类事件不能简单的通过预测来获得信息，只能在企业法律风险防范体系构建的过程中对可能产生的意外事件做好紧急备案措施和解决方案，以防止事件发生后出现一时无法应对的情况。

（二）企业法律风险中的内因

企业法律风险中的内因主要包括企业家精神因素、企业员工行为因素、风险防控因素和管理机制等。这些与企业法治文化建设有着密切的联系。内因风险除了通过管理体系和风险防范体系的建设来进行管控以外，企业的法治精神文化力量显得十分重要。

1.企业员工行为。企业员工行为既包括员工蓄意伤害公司利益的行为，也包括员工缺乏法律意识，在外签订合同或者进行公司业务时遭遇欺诈等。企业员工自身行为可以通过法律体系的健全来加以防范。但归根到底，最主要的还是要加强法治文化的建设，从本源上解决问题，从而防止企业员工的失当行为。

2.企业家精神。公司的决策人和执行人的行为和重视程序，对于企业法律风险的产生与否具有重要影响。当决策人和执行人的行为不适当时（比如，决策人和执行人为了谋求个人利益而损害公司利益），企业的法律风险就会随之产生，并且决策者对企业法治制度的建设和重视，也很大程序上决定了企业法律风险的走向。要规避这类风险，一方面是要健全企业的内部治理体系，通过制度强化对公司高级管理人员行为的规范和法治培训；另一方面，培植、加强企业的法治文化建设、提高企业高级管理层的法治意识尤为重要。

3.风险防控机制和水准。企业的风险防控制度与标准水平与企业对于法律风险防范的态度有很大关系，当企业对于法律风险防范报以极大关注时，企业在风险发生时的应对措施也就必然得当。这就要求企业在整体的运作过程中，不断加强企业内部的法治文化建设，同时渗透进企业法律风险的防控体系，进而降低风险防控缺失所导致的法律风险，推进企业的长足发展[5]。

四、加强企业法律风险防范机制的优势

制定企业法律风险防范措施的优势，主要体现在三个方面：

首先，法律风险防范有利于企业资产权益的保障和企业业务的顺利发展，换言之，企业法律风险防范直接贡献于企业利润的创造，这被俗称为风险伴随利润原则；

其次，法律风险防范有利于控制和化解企业法律风险，从而降低成本（事先防范的成本远远小于事后补救的成本），并且再次参与了对企业净利润的贡献（这主要体现在法律顾问制度的设计上，因此也被称为法律顾问工作原则）；

最后，法律风险防范有利于规范和完善企业管理，稳定核心管理层和员工队伍，建立起企业的长效发展机制。

五、我国企业如何建立法律风险防范机制

近年来，诸如平安集团、中兴、长虹、华为等等国内一些知名的大企业都曾遭遇企业国内、国外法律风险的困扰，使企业的发展和海外投资贸易面临严重危机。国资委黄淑和老师曾在某企业法律风险防范国际论坛上的讲话中谈到：“法律风险一旦发生，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难”。那么我国现代企业，应如何建立务实有效的法律风险防范机制？

（一）建立体系化的企业法律风险防范机制

《黄帝内经》中说：“上医医未病之病，中医医欲病之病，下医医已病之病。”创建企业风险管理体系的目标就在于防范未病之病，处理欲病和已病之病。

企业法律风险并不仅存在于事发之后，而是存在于企业的整体营运过程中，甚至在企业创设之初就存在着各种企业法律风险。所以企业法律风险防控并不仅仅是指事发之后的处理方式，而是说其应贯穿于企业的全部营运过程中。因此，企业的法律风险防范应是一个体系化的防范机制，即包含事前预测、事中控制、事后补救三方面[6]。

根据(COSO-EMR)及《中央企业全面风险管理指引》的要求，建设全面风险管理体系，其重中之重，实际上是建立一个以公司治理为基础，以业务运作单位、风险管理单位、内部审计单位等三方面（或称三道防线）构成的全面风险防范组织框架。其中，业务单位在日常工作中处于风险防范的第一线，企业必须把风险管理的手段和内控程序融入业务单位的业务工作流程中。风险职能管理部门是第二道防线，是建立在业务单位之上的更高层次的风险管理防线，主要由风险管理部门、法律事务部门、投资审批委员会、信贷审批委员会等部门组成。第三道防线则为公司的内部审计部门和董事会下设的审计委员会。

（二）设立总法律顾问制度

除构建适合本企业的法律风险管理体系外，另一个重要的风险防控措施就是设立企业总法律顾问制度，聘请资深律师主管负责，从宏观上协调、管理企业的法律风险[7]。

在我国，设立总法律顾问制度的企业占比还相对较少，法律顾问的作用也总是容易被低估。但实际上，企业设置法律风险防范总法律顾问是很有必要的。原因有三：首先，总法律顾问在风险真正发生之前有话语权，不至于由于缺乏企业决策中话语权的缺失而导致企业面临法律风险。其次，总法律顾问能兼顾与协调公司各个部门之间的利益，会对企业整体利益进行宏观考虑，不会只考虑某单一部门的利益谋求，从而将企业置于法律风险之下。且总法律顾问能在全局观念下统筹企业法律风险，是风险防范的较优选择。最后，相对于企业内部的员工，总法律顾问具有不可比拟的专业性优势，能通过研究与企业相关的法律的变动情况，在企业整体的法律风险体系创建过程中给出专业的意见，务实中，总法律顾问应列席董事会的会议。

据世界大企业联合会的调查，48%的美国企业、29%的英国企业、21%以上的其他发达国家企业特别是大企业都设立了企业总法律顾问。总法律顾问的设立对于企业长期、健康、稳定的发展有重要意义，对于企业的社会责任履行、企业信用保障、企业良性发展都有着不可替代的作用。因此，设立企业总法律顾问是非常重要的。

（三）重视企业法治文化建设

企业法治文化是企业法律风险防范的灵魂，是确保企业可持续发展的内在源泉，也是推动企业可持续发展的不竭动力。法治文化归属于意识形态领域，是一种内在观念与文化象征，是物质世界发展到一定阶段的产物。企业家的法治意识与法治观念对于企业法治文化的形成具有重要意义。因为唯有企业家关注企业法治，才能开展好企业内部法治文化的建设。这便是一个企业由“人治”向“法治”推动的过程。也是企业做大做强的必然过程。

1.企业法治文化本身降低了企业法律风险。企业法治文化使全体职工在认同企业文化的基础上形成—致的行动，从企业领导层到企业员工都能按照同一价值规则行事。企业家通过在日常的商事交往中展现出来的严守法度、合规办事、尊重契约、诚信待人等诸多方面的良好品质，可以为企业上下全体员工做出表率，形成示范作用，为企业法治文化的形成提供良好的样本以参照。企业法治文化的建设直接减少了企业面对的法律风险。减少了对手方或者其他第三方可能对于企业造成的伤害，也减少了企业员工故意对于企业进行欺诈等不当行为的企业法律风险。

2.企业法治文化能推进其他防范措施的实施。企业拥有良好的企业法治文化，可以为企业法律风险防范体系的建设提供积极有利的环境，有利于保障前述的技术防范手段以及风险防范体系的构建与落实。同时，良好的企业法治文化，还会成为企业员工的内在价值标准与共同信念，为企业员工在实施该类防范手段以及防范措施时提供价值尺度与标准，这既可以淡化、减少企业部门间可能存在的矛盾，也可以成为构建企业法律风险防范体系的正向能量。

3.企业法治文化是其他防范措施的内在与补充。实体性的风险防范措施在制度层面为企业发展提供了保障，但也有其内在的局限性，容易产生呆滞、僵化等问题。同时，如果缺少了法治文化的观念，制度层面的规定往往会引发抵触情绪，使规定浮于表面、难以执行。而企业法治文化因其是精神性的特点，能有效弥补这一制度性的缺陷。当制度层面的企业法律风险防范措施不能有效应对某些问题的发生时，企业法治文化中所蕴含的精神力量就会发挥作用，成为企业法律风险防范的重要补充。

正如著名法学家江平先生所言：“市场经济下面，企业所面临的陷阱越来越多，在众多的陷阱里面，主要有两个陷阱：一个是犯法的陷阱，可能造成你坐牢或杀身之祸；第二个是风险的陷阱，签坏一个合同，随便给别人做一个担保，可能就使一个好端端的企业毁于一旦。如何避免这两个陷阱，只有学好法律才能避免。”

如前所述，企业法律风险防范对企业竞争力有着积极的、正向的推进作用。企业要将企业自成立到死亡的过程中可能面临的全部法律风险进行深入的思考与梳理，并根据企业的自身情况，构建适合自己特点的法律风险防范体系，并在条件许可的情况时设立企业总法律顾问，从宏观层面对企业运营过程中可能出现的法律风险进行整体协调。另外，当前的法律风险体系不能完全应对企业的法律风险（尤其是突发性的、意外的、不可预测的法律风险）时，企业应当将企业法治文化的理念与原则作为风险处理的标准。唯有如此，企业法律风险防范才能持续推动企业发展，成为企业提高竞争力的一剂良方。