季洁莉

（沂沭河水利管理局郯城河道管理局 临沂 276100）

水行政执法是指各级水行政主管部门依照水法律法规的规定，在社会水事管理活动中对水行政管理相对人采取的直接影响其权利义务，或者对其权利的行使或义务履行情况进行直接监督检查的具体行政行为。水行政执法是围绕调整社会水法律关系而实施的行政执法，是行政执法的有效组成部分。作为行政执法中行政机关管理国家公共事务，实现行政目的的重要手段——责令改正，自然也是水行政执法中一种常见的具体行政行为，在水行政执法中有着广泛的适用。

1 责令改正在水行政法律法规中的依据和内容

1.1 责令改正在水行政法律法规中的依据

在目前的水行政执法实务中，水行政主管机关作出责令改正类行为的常用主要法律依据包括：《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）、《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）、《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）、《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）、《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》），以及《中华人民共和国取水许可和水资源征收管理条例》（以下简称《取水许可条例》）等法律法规。

1.2 水行政法律法规中责令改正的具体内容

开展水行政事务处理工作的过程当中，相关的法律法规对于责令改正的基本情况进行了明确具体的界定，从其具体表现形式上来讲，责令改正的内容主要有：责令停止、责令纠正、责令改正违法行为，责令限期拆除，责令限期更换，责令限期改建或拆除，责令限期清除，责令消除危险或重建，责令限期补缴，责令停止生产、销售或使用等。

从适用方式的角度来讲，水法律法规中的责令改正可分为四种具体适用形态：一是责令改正单独适用，不伴随行政处罚。经水行政主管机关责令改正后，行政相对人如不改正违法行为或履行相应义务，也没有相应的行政处罚，如《防洪法》第26条；二是责令改正作为行政处罚的构成要件之一，是行政处罚实施的必要环节，同时适用。行政相对人拒不履行责令改正义务的，是水行政主管机关给予其行政处罚的构成要件之一，如《水法》第65条第三款规定；三是水行政主管机关可根据自由裁量权决定是否在责令改正时进行行政处罚，即与行政处罚选择适用，如《河道管理条例》第45条规定；四是责令改正后才能适用行政处罚，亦即责令改正前置，对逾期不改正的违法行为进行行政处罚，如《水污染防治法》第72条规定。

2 责令改正在执法实践中的应用

责令改正是水行政主管机关日常管理事务中的一种常用的具体行政行为，但是由于理论上未就其法律属性有明确的定论，加之其在水行政执法中的适用散见于各种水法律法规中，且适用情形分类多，因此在水行政执法实践中也出现了诸多的问题，择其要者：

2.1 法律属性不明确

目前行政法学理论界、实务界对责令改正的法律属性观点各异，大相径庭。而之所以观点之间会有如此大的差异，缺乏法律的明确规定是一个很重要的原因。缺乏法律的明确规定所带来的直接后果是不同的执法人员对于责令改正的理解也不同，导致案情相同或相近的案子法律文书下达程序和内容却大不相同。有的甚至是同一案件两个承办人员间对于责令改正的理解都不一致，给案件的处理带来不利影响。

2.2 缺乏统一的适用规则与程序规定

水行政执法实践中责令改正行为大量存在，责令改正所要求的内容又随着违法行为的不同而不同，这些责令改正的规定散见于各个法律、法规甚至规范性法律文件之中。每个法律（法规、规范性文件）对于责令改正所适用的情形又作了不同的规定。如在《水法》中除第六十五条外，其余责令改正类行为与行政处罚之间基本是同时适用的；《防洪法》《河道管理条例》中责令改正的同时是否进行行政处罚由行政机关根据案情行使自由裁量权而决定；而《水污染防治法》中既有责令改正单独适用的情形，又有与行政处罚同时适用的情形，还有责令改正前置的情形。甚至针对同一违法行为，不同法律的规定也不同。如针对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物的行为，《水法》第六十五条规定：“责令停止违法行为……逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除……并处一万元以上十万元以下的罚款”，即此种责令改正的适用情形属于上文所述的“责令改正后才能适用行政处罚”。而防洪法第五十五条则规定：“责令停止违法行为……可以处五万元以下的罚款”，即此种责令改正的适用情形属于上文所述的“责令改正的同时是否进行行政处罚由行政机关根据案情行使自由裁量权而决定”。从法的位阶角度来讲，《水法》和《防洪法》同属法律，二者之间亦不存在特别法与一般法的问题。因此在实践中，对于同一类型的案件，不同的单位不同的承办人员会适用不同的法律来处理，所作出的案件处理程序与处理结果也可能大不相同，长此以往将大大影响行政执法的权威性。因此，无论是从行政公开的角度，还是从保障行政相对人合法权益的角度出发，都应该对水行政执法中的责令改正行为作出统一的程序性规范。

2.3 缺乏有效的后续监督措施

在“责令改正单独适用”的情形中，由于法条仅仅规定了责令改正，而未对不履行“责令改正”要求的行为规定相应的制裁措施，使得责令改正形同虚设。行政相对人抱着“不改正也不能拿我怎么样”的心态，视“责令改正”文书如同白纸。而水行政主管机关也会在履行下达“责令改正”文书的职责后，对后续监管采取消极的态度，因为相对人是否履行、履行是否到位、不履行会承担哪些不利后果都没有法律规定，执法人员无法对后续行为采取有效的、“名正言顺”的手段进行管理。

在“责令改正的同时是否进行行政处罚由行政机关根据案情行使自由裁量权而决定”的情形中，则存在水行政主管机关滥用自由裁量权的现象。在这种情形下，行政处罚不是必须的，而是可以选择的，这就给水行政主管机关留有了极大的自由裁量权。目前行政机关执法受到地方政府及其他行政机关干预的现象依然很严重，水行政主管机关在日常执法中也面临这样的难题。在水行政主管机关中，水利部直属的流域管理机构由于人、财、物均由中央直接管理，而驻地又在地方，尤其是其基层管理单位，驻地多在偏远的县区，在行使流域水行政管理职权的时候，受地方干扰更多。而一旦某种水事违法行为责令改正的同时“可以”进行行政处罚，也“可以不”进行行政处罚，那么就会有一小部分相对人利用这一点找各种各样的关系来阻止水行政主管机关进行下一步的行政处罚，由此造成执法不公。

另外在个别水事违法案件中，尤其是违法涉河建设项目案件，建设项目的建设方（甲方）往往是地方政府，水行政主管部门作为其下属的机关，无法对这种违法行为进行实质有效的查处，大多数情况只能象征性地进行一些程序性的文书送达，而文书的程序也一般只能进行到“责令改正”。如果改正，则皆大欢喜；如果不改正，也不能采取其他制裁措施与政府抗衡。

3 水行政执法中责令改正的完善建议

责令改正作为水行政执法实践中经常作出的具体行政行为，对行政相对人的权利、义务等都将产生直接影响，因此应当有相关的要求。特别是在责令改正作为行政处罚或者其他行政制裁性行为的前置性程序的时候，就要遵循相关的原则。笔者认为在水行政执法中以下几方面亟待完善：

3.1 明确责令改正的启动条件和时间

在水行政执法实践中，只有在确定相对人存在违法行为时，才能进行责令改正行为。何时能够确定相对人存在违法行为：一是完成整个案件的调查程序的时候；二是根据现有掌握的证据能够明显证明存在违法行为。如果具备这两项条件之一，就要下达责令改正文书。另外，一个水事违法案件的整个案卷中能否存在两份以上的责令改正文书，相关法律法规没有规定，但当第一份责令改正文书送达以后，此时如果出现的违法行为又同时满足两个条件，就可以作出第二份。如在河道内建设房屋，水行政主管机关在相对人打房屋基础的时候发现了该违法行为，即进行立案调查，随后下达了责令停止违法行为通知，相对人在签收该文书后，不仅没有停止该违法行为，而且还继续建设房屋主体结构，此时行政处罚尚未作出，那么水行政主管机关就可以针对相对人继续建设房屋的行为再下达新的责令停止违法行为通知。

3.2 规范责令改正作出程序

正常情况下，行政处罚、行政强制措施等行政决定，需要在经历调查、立案等程序后才能作出，因为这些决定涉及到行政相对人的实际权利义务。而责令改正虽然也是在一定程度上对行政相对人的权利义务产生了影响，但这种影响仅仅是针对其违法行为的，是要求其改正错误或履行法定义务。因此，在执法实践中，只要有充分的证据可以证明相对人违法行为的存在，就可以对该行为下达责令改正类文书，而并不必然要求立案；有些违法行为如果是在巡查过程中发现的，巡查结束后或者当场下达责令改正通知，当事人立即履行了通知规定的改正内容的，即违法行为的结果已经不存在的，也就没有必要再经历立案、审批等程序。当然这种“不以立案为前提”是建立在有充分证据证明违法行为确实存在、无异议的前提条件下的，因此需要格外注意前期违法行为证据的收集。在水行政执法中，一般如违法涉河建设项目、河道内违法建筑、非法设置排污口、取水口等施工建设行为比较容易固定证据，因为此种类型的行为将产生既定的结果——建筑物、构筑物的存在。而对于非法采挖河道内砂土、盗伐护堤护岸林木等可以瞬间结束的行为，必须在执法时及时进行证据的固定，否则一旦相对人逃离现场又没有及时照相摄像，后续将无法对该行为进行处理。这也提醒我们应当注意另一个角度的问题，即应当将执法记录仪等设备逐步在水行政主管机关中进行普及。

3.3 责令改正决定应书面作出

口头形式不利用证据的固定保存，容易引起争议，采用书面形式更有助于充分告知当事人事实、理由、依据，保障当事人合法权益，同时形成确定的证据，为事务的进一步处理提供依据。在责令改正前置的适用情形中，责令改正以书面的形式作出则显得更为重要，否则就极易出现后续的行政处罚因为证据不足而使行政主体陷入被动境地。

3.4 责令改正后续监管应及时

如果采取了责令改正的措施，水行政执法人员就要做好跟踪以及各种调查工作，监督当事人是否按照责令改正文书要求的期限落实了改正的具体要求，如果相对人不能自觉按时按要求履行责令改正的要求，水行政主管机关就不能结案，对于没有立案而直接下达责令改正文书的，水行政执法人员需要将案件转入立案程序，补充调查、完善笔录等，以便下一步行政处罚、行政强制或者其他行政制裁性措施的开展。如果后续监管措施不及时、不到位，将影响责令改正工作的执行力度。因此应当为水行政主管机关提供责令改正的保障措施。

3.5 责令改正应及时告知相对人程序救济权利

水行政执法中的责令改正行为，毫无疑问是一项具体行政行为，当责令改正行为不当或者侵害了公民、法人或者其他组织合法权益时，行政相对人就有权采取行政救济措施。现行水法律法规中虽然存在大量的责令改正行为，但是并没有就责令改正的救济措施作出相应规定。因此，水行政主管机关应当以《全面推进依法行政实施纲要》为指导，坚持程序正当原则，从听取陈述、申辩、行政复议、行政诉讼等方面完善责令改正行为的救济措施，避免出现行政侵权行为，这样才能积极地维护公民的权益■