周文雅

（平顶山市图书馆，河南 平顶山 467000）

镜像信息服务是现代信息技术条件下图书馆服务体系的重要组成部分，对提升图书馆服务质量与水平，开发利用信息资源，保障用户的信息获取权起到了重要的促进和保障作用。然而，由于镜像信息服务涉及对版权作品的复制与传播，因而不可避免地同版权问题联系起来，引发相关的权益纠纷。据统计，在20世纪90年代以来我国图书馆界发生的版权诉讼案件中，与镜像服务直接关联的占了绝大部分。在这些案件中，尽管多数涉案图书馆胜诉，不构成侵权、不承担法律责任，但是在有的案件中图书馆被法院认定构成侵权，承担停止侵权，甚至承担民事赔偿等法律责任[1]。目前，镜像信息服务仍然是被许多图书馆采用并受到用户青睐的服务方式，因而图书馆必须重视涉及的版权问题，加强版权管理，着重是要科学正确地把握法律边界，有效防范与化解侵权风险。

1 图书馆从事镜像信息服务的版权责任风险

1.1 图书馆开展镜像服务的侵权风险

从技术角度看，镜像服务是把数据信息（主要是以数据库形式存在的集合信息）拷贝到图书馆的服务存储器上，供用户检索、获取和利用。从法律角度看，毫无疑问，数据库中可能会包含着或多或少的具有版权意义的“作品”（当然，数据库中包含的数据信息也可能没有任何版权保护价值）。“拷贝”是一种“复制行为”。因此，将具有版权意义的作品镜像存储到图书馆的计算机系统中受到权利人享有的复制权的控制。按照版权法原理，除去合理使用、法定许可、强制许可、公共秩序保留等法定的权利限制情形，对作品的利用必须事先征得权利人的许可，即“先授权，后使用”。所以，如果未妥善处理镜像服务与复制权行使的关系，就可能构成对复制权的侵犯，引发版权纠纷和诉讼。另外，按照我国《著作权法》第10条第12款的规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。显然，信息网络传播权强调的是“向公众提供作品”这样一种状态，而且是指“直接向公众传播作品”。图书馆提供镜像信息服务是将享有版权意义的数据信息置于“能够被公众在其个人选定的时间和地点获得作品”的这样一种状态，因此这种行为同样受到权利人的制约，除非符合法定限制条件，不然应事先向权利人取得行使信息网络传播权的授权。否则，就构成对信息网络传播权的侵犯。可见，图书馆开展镜像信息服务的责任风险主要来源于对复制权与信息网络传播权侵犯的两个方面。

1.2 图书馆开展镜像服务的版权角色

在镜像信息服务中，图书馆一般并不对被镜像的“具体”的数据信息进行选择和甄别（通常图书馆只是提供被镜像的数据信息的类型和学科方向），仅仅起到的是提供“信息存储空间”的功能，而被镜像的“具体”的数据信息由数据服务商提供，因此图书馆的版权角色类似于“网络服务提供者”，而非“内容服务提者”。但是，在不同的图书馆镜像服务版权纠纷案件中，法院对图书馆的版权角色却有不同的认识。比如，在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”中，法院认为“图书馆以镜像方式向公众提供了涉案作品，侵害了著作权人的信息网络传播权”。[2]可见，法院把涉案图书馆的版权角色认定为“内容服务提供者”。而在“李昌奎诉深圳南山图书馆等侵犯著作权纠纷案”中，法院认为涉案图书馆没有能力对数据信息进行选择，也没有能力对数据信息的版权状态进行鉴别并处理授权问题[3]。在该案件中，法院只是把涉案图书馆当成“网络服务提供者”看待。对图书馆在镜像信息服务中不同版权角色的认定具有重要的法律含义。因为，如果图书馆在镜像服务中起到了“内容服务提供者”的作用，其行为构成侵权，则将承担后果相对较为严重的“直接侵权责任”，而如果图书馆的版权角色是“网络服务提供者”，则只可能承担法律后果相对较轻的“间接侵权责任”。对图书馆不同版权角色的认定，往往是镜像服务版权纠纷案件中争议的焦点问题之一。

1.3 镜像服务中图书馆与服务商的关系

在图书馆开展镜像信息服务引发的版权纠纷案件中，不同的法院之所以对图书馆的版权角色有不尽一致的判断与认定，在于对图书馆与服务商之间法律关系的不同认识和考量。由于网络数据信息数量庞大、芜杂，为了促进网络服务业的发展，法律往往从减轻网络服务提供者的角度出发，制定了相关的责任限制条件。比如，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条就是针对“信息存储空间提供者”制定的责任限制条款，凡符合条件的信息存储空间提供者，可以据此得到责任豁免。其中，该条第3款规定，提供信息存储空间“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”也说是说，网络服务提供者的功能仅仅是“提供信息存储空间”，而由用户自主上传信息，网络服务提供者不施加任何的影响和干涉[4]。在图书馆提供公共论坛、BBS等服务的过程中，图书馆不仅向用户提供了信息存储空间，而且对用户提供内容的行为处于消极和被动状态。但是，图书馆开展的镜像服务与此不同，图书馆对服务商提供什么内容（包括学科、数量、具体作品等）是有决定权的，这就可能被法院认定为图书馆参与了直接的内容提供活动。特别是图书馆与服务商之间签订的服务协议，更有可能被法院作为认定图书馆和服务商“合谋”提供数据信息的证据，认定图书馆与服务商的行为都构成了直接侵权。但是，并非所有法院都持这种观点，有的法院在审判过程中回避了图书馆与服务商之间的关系，另辟蹊径，认为图书馆的行为既不构成直接侵权，也不构成间接侵权。

2 图书馆开展镜像信息服务的法律边界

2.1 图书馆不能改变数据信息的内容

《条例》第22条第2款规定，提供信息存储空间的服务商“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。”《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第12条第2款规定，提供信息存储空间服务的网络服务商对于热播影视作品等的主题、内容，主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的，人民法院应认定为应知侵权。之所以作出如此规定，是因为如果网络服务提供者能够主动对用户上传的数据信息进行选择、整理、编辑等，那么就能够对这些数据信息的版权状态进行鉴别，而非被动地只是“接受”数据信息的上传，不再能够受到免责的待遇。在“李昌奎诉对外经济贸易大学侵犯著作权纠纷案”[5]等案件中，法院就认为图书馆在镜像服务中没有能力对其服务器上的内容进行修改、增删、维护与控制。学术研究和司法实践中，一般认为“改变”专指对数据信息“内容”的更换、修改、变造，如果只是对数据信息改变存储格式、图标嵌入；加注数字水印等网站标识；在作品之前、结尾投放广告或者在作品中间插播广告等则不属于“改变”。

2.2 图书馆不能从服务中获取直接经济利益

《条例》第22条第4款规定，提供信息存储空间服务的网络服务商不能“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”《规定》第11条第1款规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权负有较高的注意义务。在“李昌奎诉贵州大学等侵犯著作权纠纷案”[6]等诸多案件中，法院认定涉案图书馆未从镜像服务中获取”“直接经济利益”，但是并未对“直接经济利益”的内涵进行阐述，而《条例》第22条第4款、《规定》第11条同样未予以明确，这就给图书馆把握“直接经济利益”的法律边界提出了难题。按照《规定》第22条第2款的解释，图书馆在镜像服务中收取的“一般性”的服务费、广告费不属于“直接经济利益”，但是针对“特定”作品、表演、录音录像制品投放广告收取的费用，以及与“特定”作品、表演、录音录像制品传播而收取的费用属于“直接经济利益”。从此认识，图书馆从事镜像信息服务可以有“经济利益”，但是这种收益应当与存储和传播“特定”的数据信息无关。

2.3 图书馆对明显的侵权行为不能视而不见

在开展镜像服务过程中，图书馆对于数据信息的存储虽然处于“被动”状态，但是对于“明显”的侵权行为不能视而不见，不能采取“鸵鸟政策”，消极应对，而应采取积极的屏蔽、阻断等措施，制止侵权行为的继续。否则，图书馆就存在过错，就需要承担相应的法律后果。在“何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案”等案件中[2]，法院认为图书馆只是一个镜像站点，没有能力对服务商上传存储的数据信息的版权情况进行鉴别，即指图书馆并不知道侵权问题的存在。《条例》第22条第3款规定，提供信息存储空间的网络服务提供者免责的条件之一，就是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。相对于“知道侵权”，对“应知侵权”的影响因素较多，许多情况下难以判断。《规定》第9条至第11条对“明知”和“应知”的认定提供了多项原则，尤其是其第12条专门针对提供信息存储服务规定了“应知侵权”的衡量标准，除了对内容改变之外，还包括接到权利人的通知未及时采取删除、屏蔽等措施，或者将作品置于网络服务者可以明显感知的位置等。对于这些规定，图书馆应认真学习、领会。

3 图书馆开展镜像信息服务版权责任风险的防范与化解

3.1 认真遵循法定操作规则

正确理解、贯彻执行法定的操作规则，是图书馆开展镜像信息服务中防范与化解责任风险的主要策略。比如，不改变数据信息的内容、不从服务中获取经济利益、对“明显”的侵权行为主动采取制止措施等。另外，图书馆在接到权利人的“通知”后应立即删除、屏蔽涉嫌侵权的内容，而不能以“数据信息由服务商上传，与图书馆无关”为由拒绝采取制止侵权的措施，这就是著名的“通知——删除”规则。对于采取措施的“时限”，无论是《条例》，还是《规定》都未予明确，但图书馆不能以此为由进行拖延，而应根据作品的类型和采取措施的难度“尽快”采取制止侵权的措施。对于“通知”的法律效力问题，图书馆应全面考量，不能仅仅以“通知”不符合《条例》第14条规定的法定形式而置之不理，只要“通知”能够准确定位侵权内容，就应认为具有法律效力，向图书馆提出了“确有证据的警告”。

3.2 慎重选择服务供应商

在镜像服务引发的版权纠纷案件中，被法院认定侵权的涉案图书馆，绝大多数主要是由于服务商未能妥善解决授权问题而造成。所以，慎重选择服务商对图书馆防范与化解责任风险具有极其重要的意义。其一，图书馆要选择具有资质和良好口碑的服务商。其二，选择在图书馆业内具有优秀业绩的服务商。其三，对服务商的版权管理体系和机制进行评估，选择正确对待权利人利益，认真保护版权的服务商。其四，尽可能选择未有版权纠纷或者诉讼记录的服务商。其五，选择注重对图书馆利益保护的服务商。在协议谈判和订立时，图书馆应要求签订“责任担保”条款，即要求服务商承诺“凡是由于权利瑕疵造成的纠纷和法律事务、法律后果都由服务商承担。”现在，个别服务商利用其市场垄断地位拒绝与图书馆签订担保条款。在此情况下，图书馆应团结起来组成联盟，依靠集体的力量同服务商展开博弈，往往能收到较好的效果。

3.3 加强与权利人的沟通

在现代信息技术背景下，即便是版权管理工作做得再完善的图书馆，也不能绝对保证不存在侵权问题，完全避免权益纠纷和侵权诉讼。因此，图书馆要逐渐学会并善于同权利人打交道，摸索和熟练运用与权利人打交道的规律，化被动为主动，尽可能降低对图书馆的社会负面影响以及对图书馆可能带来的经济赔偿损失。其一，权益纠纷发生后，图书馆不能消极回避，而应快速反应，正面应对，主动与权利人联系沟通，解释相关问题，阐明图书馆的观点与主张。其二，站在权利人的立场上思考问题，尊重事实，承担必要的责任，满足权利人提出的合理要求，同时把守底线，为用户和图书馆争取最大利益。其三，寻求图书馆学会、版权行政管理部门和版权法专家的帮助，发挥“第三方”在化解侵权责任风险中的权威作用。其四，图书馆要从权利纠纷和诉讼中总结经验教训，完善版权管理的政策和做法，防范新的“版权危机”的发生。

3.4 开展合理的侵权抗辩

既然诉讼活动不可能完全避免，那么“合理抗辨”就成为图书馆化解或者减轻责任风险的一项必不可少的重要工作。我国图书馆在开展镜像服务引发的侵权诉讼案件中提出的答辩理由可以归纳如下：其一，公益机构。虽然“公益性质”不是图书馆可以侵权的理由，但是可以作为法院考量图书馆过错和责任的重要因素之一。其二，合理使用。合理使用版权是法律赋予图书馆享有的法定权利，如果这项理由成立，那么图书馆就必然会被法院认定为无过错，行为不构成侵权。其三，许可抗辩。图书馆依据“担保条款”，将许可和版权鉴别的责任引向服务商，由服务商承担相应的责任。其四，最终用户。将图书馆视为“最终用户”，可以享有使用版权的一定“特权”。其五，图书馆的行为符合《条例》第22条规定的所有条款。其六，图书馆尽到了合理注意义务。此外，图书馆可以提出的其他抗辩理由还有无审查责任、局域网内使用、“一事不再理”，等等。