蒋 圣 力

(华东政法大学 科学研究院，上海 200042)

自冷战结束之后，联合国维持和平行动在解决地区冲突、恢复或者维持冲突地区的和平局势等方面所发挥的重要作用有目共睹。不过，在具体实践中，维和人员在维持和平行动的开展过程中公然实施违反东道国国内法的失当行为的情形也时有发生——联合国维持和平行动网站即坦言，虽然十分遗憾，但涉及维和人员以性剥削和性虐待为主的失当行为的指控长期以来一直存在①。

对此，值得注意的是，针对维和人员屡屡实施违反东道国国内法的失当行为的事实，学界却鲜有关于维和人员的东道国国内法责任的研究成果。那么，维持和平行动是否是东道国国内法的“法外之地”？东道国国内法能否对维和人员产生法律约束，并使维和人员在实施了违法行为的情况下承担相应的法律责任？东道国能否对维和人员违反本国法的法律责任进行管辖和追责？对于上述问题的研究不仅将有助于填补当前学界研究的空白，同时也是为在实践中对维和人员承担东道国国内法责任进行规制所必需的。

一、东道国国内法约束维和人员的法理基础

(一)东道国国内法的域内效力

在以联合国维持和平行动为调整对象的法律规范体系中，既包括据以实施维持和平行动、即作为实施维持和平行动的法律依据的法律规范，也包括维持和平行动在实施过程中所应遵循的法律规范。其中，根据制定主体、适用对象和效力范围的不同，维持和平行动在实施过程中所应遵循的法律规范应当包括以下三个层次：其一是所谓的“联合国法”，即联合国内部的法律文件，主要包括《联合国宪章》和联合国安理会(或者大会)做出的决定实施维持和平行动的决议，以及《十项规则：蓝盔部队个人行为守则》等对维持和平行动的实施以及维和人员的行为加以规范的联合国法律文件；其二是广义上的国际法，即除作为维持和平行动的法律依据的多边或者双边条约或者协定之外，还包括各项具有普遍性的国际法原则、规则，例如国际人道法中的普遍性原则和精神；其三是东道国国内法，即不同于作为维持和平行动法律依据的、由东道国国家权力机关为赋予维持和平行动以必要的权力而做出的授权，此处所称的“东道国国内法”是一般意义上的一国国内立法，即东道国的民事、刑事和行政法律等。

因此，联合国维持和平行动作为一项国际法行为，除遵循国际法之外，也应当遵循东道国国内法。这是由东道国国内法的法律效力、具体为其域内效力所决定的。一般认为，“法律效力”是指法律内含于法律规范中的、对其调整对象产生作用的能力[1]；易言之，根据法律效力的“三维度理论”，“法律效力”应当是指法律的生效范围，即法律对何人、在何地、于何时具有约束力，或者说具有得以适用的效力[2]。由此，又因为基于法律效力的“地域维度”，法律当然地具有“域内效力”，即一国国内法在本国境内当然地具有法律约束力这一点，已经成为国内外多数学者的理论和全世界多数国家的实践的共识[3]，所以，尽管联合国维持和平行动是一项国际法行为，但由于其客观上是在东道国境内实际实施的，东道国国内法仍然得以对其产生域内效力，而其也相应地应当遵循东道国国内法。

(二)维和人员的特权与豁免不排除东道国国内法的法律约束

1.维和人员的法律地位及其特权与豁免。时任联合国秘书长的哈维尔·佩雷斯·德奎利亚尔在1990年第四十五届联合国大会上提交了《维持和平行动部队地位协定范本》的秘书长报告，并在报告中附上了由联合国秘书处编制的“联合国与东道国之间维持和平行动部队地位协定范本草案”(以下简称“草案”)*资料来源：http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A%2F45%2F594&Submit=%E6%90%9C%E7%B4%A2&Lang=C，访问时间：2018年1月23日。。

根据该“草案”第二十四至二十八条的规定，基于在维持和平行动中的职位、职能和自身来源等因素的不同，维和人员可以被划分为“高级成员”与“文职人员”(包括“志愿人员”)和“特别专家”等类别，并分别具有与“联合国秘书长和助理秘书长”“联合国职员”，以及“为联合国执行使命的专家”等相同的法律地位。此外，维和人员中的“军事人员”，即由联合国会员国派遣加入维持和平行动中的军事部队服役的人员的法律地位由“草案”专门规定。

同时，同样根据上述“草案”第二十四至二十八条的规定，结合《联合国特权与豁免公约》(在东道国为该《公约》缔约国的情况下)或者“草案”本身(在东道国非上述《公约》缔约国的情况下)的相关规定，从整体上看，上述具有不同法律地位的维和人员所享有的特权与豁免应当主要包含以下几方面的内容：其一，税收方面的特权，主要包括薪资、报酬不受征税和免缴关税；其二，外汇和出入境方面的特权(便利)；其三，行政管理方面的豁免，主要包括免除服役义务，豁免移民限制和外侨登记；其四，法律程序方面的豁免，在执行维和任务期间所发表的口头或者书面言论和所实施的一切行为豁免法律程序*维和人员中的“高级成员”的特权与豁免详见“草案”第二十四条以及《公约》第五条第十九节和第七条第二十七节的规定；“文职人员”(包括“志愿人员”)的特权与豁免详见“草案”第二十五、二十八条以及《公约》第五条第十八节和第七条第二十五节的规定；“特派专家”的特权与豁免详见“草案”第二十六条以及《公约》第六条第二十二节和第七条第二十六节的规定；“军事人员”的特权与豁免详见“草案”第二十九、三十、三十二、三十三、三十七、四十一和第四十六条的规定。。

2.维和人员的特权与豁免的实质。基于上述对维和人员所享有的特权与豁免的内容和范围的阐释可以推知，尽管内容和范围相当广泛，但维和人员所享有的特权与豁免却并未涉及东道国国内法对维和人员的法律约束以及维和人员对东道国国内法责任的承担。具体而言：一方面，维和人员并不享有据以排除东道国国内法的法律约束的豁免，并且，其在遵循东道国国内法方面也并不享有特权；另一方面，倘若维和人员实施的行为违反了其应当遵循的东道国国内法，那么其也同样并不享有得以使其免于承担因违法行为而产生的法律责任的豁免。

此处，应当注意的是，维和人员所享有的前述法律程序方面的豁免即管辖豁免，与所谓的“责任豁免”之间是存在着本质上的差异的。诚如有学者指出的，在外交和领事关系法中，虽然外交人员和领事人员对接受国的刑事、民事和行政管辖享有不同程度和范围的豁免，但是，这仅仅表明上述人员在违反了接受国国内法的情况下，得以不受接受国的司法管辖，而并不意味着其可以免于受到接受国国内法的法律约束[4]。同样地，尽管维和人员享有针对东道国的司法管辖的管辖豁免，但这一豁免也仅限于豁免东道国对维和人员违法行为的管辖，而并不得豁免东道国国内法对维和人员的法律约束，以及维和人员对因违反东道国国内法的行为而产生的法律责任的承担。

综上所述，笔者认为，基于东道国国内法的法律效力(域内效力)，联合国维持和平行动作为一项抽象的国际法律行为本身应当遵循东道国国内法；同时，由于所享有的特权与豁免并不涉及东道国国内法的法律约束以及对东道国国内法责任的承担，因此，实际实施维持和平行动的联合国维和人员也不得基于其特权与豁免而排除东道国国内法的法律约束。

二、维和人员违反东道国国内法的具体情形

尽管维和人员一直以来均被要求须时刻以专业精湛和纪律严明的方式恪守最高的行动操守和标准，并且，联合国行为和纪律以及维持和平行动部还发布了包括《十项规则：蓝盔部队个人行为守则》和《我们是联合国维和人员》等在内的专门性法律文件对其行为加以规范*资料来源：https://conduct.unmissions.org/documents-standards，访问时间：2018年1月23日。，但是，维和人员不遵守行为准则的失当行为和违反国内法的违法行为仍然屡禁不止。

实践中，联合国维和人员违反东道国国内法的情形通常表现为，个别维和人员履行职务的行为或者不在履行职务的范畴内实施的行为，违反了东道国国内的民事、刑事和行政法律。以当前最为国际社会非议和诟病的维和人员的性剥削和性虐待行为为例：维和人员在参与维持和平行动的过程中实施性剥削和性虐待行为的情况在20世纪末、21世纪初即时有发生，包括20世纪90年代在巴尔干地区、柬埔寨和东帝汶，2002年在西非以及2004年在刚果民主共和国*资料来源：https://cdu.unlb.org/Policy/SexualExploitationandAbusePolicy.aspx，访问时间：2018年1月23日。；并且，在2007年至2016年的十年间，联合国收到的针对维和人员的性剥削和性虐待行为的指控的数量始终居高不下，其中，数量最高的在2007年达到了127项，数量最低的在2014年也达到了52项*资料来源：https://cdu.unlb.org/Statistics/AllegationsbyCategoryofPersonnelSexualExploitationandAbuse/AllegationsforAllCategoriesofPersonnelPerYearSexualExploitationandAbuse.aspx，访问时间：2018年1月23日。。而维和人员诸如上述的行为不仅背离了联合国内部法律文件对于维和人员行为的要求，同时也违反了东道国国内的相关立法，包括据以对上述行为进行定罪处罚的刑事法律，据以对由上述行为引起的损害进行追责、追偿的民事法律等。

对此，为了能够更加充分地、有效地对维和人员的行为进行管理、监督和调查，联合国外勤支助部于2006年开始对有关维持和平行动中的违法失当情形即维和人员所实施的违法失当行为的指控及其后续处理情况进行档案保存和数据记录，并于2008年7月正式启动了针对维和人员的违法失当行为的指控的追踪系统，即全球数据库*资料来源：http://www.un.org/zh/peacekeeping/issues/cdu.shtml，访问时间：2018年1月23日。。根据外勤支助部的统计数据的显示，除上述最为严重的性剥削和性虐待行为之外，基于对维持和平行动和联合国可能造成的风险水平的不同，维和人员实施的其他可能违反东道国国内法的违法失当行为被归纳为以下两类：其一是风险水平较高的行为，主要包括实施人身威胁或者谋杀，实施人身攻击，行贿或者贪污，通过伪造以挪用公款公物，通过欺诈以谋取津贴、福利，实施大宗的盗窃或者欺诈，从事存在利益冲突的活动，进行非法的矿产交易，非法运输和交易违禁品，进行武器交易，持有、使用或者散发非法麻醉品，以及进行违反规定的采购等；其二是风险水平相对较低的行为，主要包括实施小宗的盗窃或者欺诈，违反交通法规，违反宵禁规定，以及违约等*资料来源：https://conduct.unmissions.org/other-misconduct-introduction，访问时间：2018年1月23日。。

由此，在东道国国内法对上述联合国外勤支助部列举的行为也做出了禁止性规定的情况下，维和人员一旦实施了其中一项违法失当行为，那么便构成了对东道国国内相应的刑事、民事或者行政法律的违反。

三、维和人员东道国国内法责任的管辖

通常情况下，倘若个人在一国境内实施了违反该国国内法的行为，那么其便当然地应当受到该国的司法管辖并根据该国的法律承担相应的法律责任，这是一国行使本国属地管辖权的应有之义。不过，在维和人员实施了违反东道国国内法的行为的情况下，由于在前述维和人员所享有的特权与豁免中，存在一项东道国法律程序方面的豁免，即针对东道国的司法管辖的管辖豁免，而基于这一豁免，维和人员即便实施了违反东道国国内法的行为，也似乎当然地得以免于受到东道国的司法管辖。

对此，笔者认为，维和人员所享有的管辖豁免的适用对象并非维和人员所实施的所有行为，并且，这一豁免本身也并非绝对的，而是存在例外的。由此，倘若能够明确维和人员的管辖豁免的适用对象及其例外情形，那么东道国在特定情况下便也得以对维和人员违反本国法的法律责任进行管辖。

(一)维和人员的管辖豁免的适用对象

根据上文对具有不同法律地位的维和人员所享有的特权与豁免的内容所做的阐释，维和人员的管辖豁免可以被划分为以下两个层次：其一，根据“草案”第四十六条的规定，所有维和人员在执行维和任务期间所发表的口头或者书面言论和所实施的一切行为豁免法律程序，即所有维和人员在执行维和任务期间所实施的违反东道国国内法的行为均享有管辖豁免；其二，根据“草案”第二十四条的规定，维和人员中的“高级成员”较之其他维和人员还享有更大程度和范围的管辖豁免，即其在非执行维和任务期间所实施的违反东道国国内法的行为也同样享有管辖豁免。

基于此，应予明确的是，维和人员(具体为“高级成员”之外的其他维和人员)所享有的管辖豁免的适用对象究竟为何，即得以适用这一管辖豁免的违法行为究竟是维和人员为执行维和任务而实施的行为，还是其在执行维和任务期间所实施的行为——上述两者的区别在于：在执行维和任务期间所实施的行为除包括为执行维和任务而实施的行为之外，还包括非为执行维和任务而实施的其他行为。之所以应当明确这一问题是因为：根据前述“草案”第四十六条的规定*“草案”第四十六条规定：“联合国维持和平行动的所有成员，包括当地征聘的人员，在执行公务时发表的口头或书面言论和进行的一切行为应豁免于法律程序……”，所有维和人员所享有的管辖豁免针对的是维和人员在执行维和任务期间(在执行公务时)所实施的行为；然而，根据前述“草案”第二十五条的规定所比照的《公约》第五条第十八节的规定*《公约》第五条第十八节规定：“联合国职员应享有下列各项特权和豁免：(甲)其以公务资格发表的口头或书面的言论及所实施的一切行为豁免法律程序……”，具有联合国职员的法律地位的维和人员(此处也应当包括维和人员中的“高级成员”)所享有的管辖豁免针对的则是上述维和人员为执行维和任务(以公务资格)而实施的行为。由此，上述“草案”的不同规定之间以及“草案”与《公约》的规定之间即出现了互相矛盾之处。

对此，应当注意以下几个方面。

首先，维和人员为执行维和任务而实施的行为与其在执行维和任务期间所实施的行为之间是存在着明显的差异的，并且，这两者应当被严格地区分而不得相互混同。至于如何区分上述两种行为，在多份联合国法律文件中都有相关的规定。例如，联合国法律事务厅发布的《关于维和人员在执勤时间外的行为所涉及的赔偿问题的备忘录》规定：“确定维和人员是否是在执行公务的首要因素是，其在行为发生时是否以公务或非公务身份行事……”“即使对于正在执行执勤任务的维和人员而言，如果其是以个人身份行事的，那么其行为便仍然属于非公务行为……”[5]由此可见，维和人员在执行维和任务期间所实施的行为中，以公务身份行事的属于为执行维和任务而实施的行为，而以个人或非公务身份行事的则属于非为执行维和任务而实施的其他行为。

其次，维和人员所享有的管辖豁免应当仅适用于维和人员为执行维和任务而实施的行为，而不得适用于其在执行维和任务期间所实施的非为执行维和任务的其他行为。这是因为：一方面，诚如有学者指出的，联合国维持和平行动和外交代表所享有的特权与豁免均是由其“职务性基础”所决定的；而维持和平行动之所以得以享有较之外交代表更为宽泛的特权与豁免，则在相当程度上是由其所负有的维持国际和平的特定职能所决定的[6]。由此，维和人员之所以得以享有特权与豁免，应当同样是基于其所负有的执行维和任务的特殊职责，并且使得维和人员所享有的管辖豁免应当也只能适用于其为执行维和任务而实施的行为。另一方面，根据前述《公约》第五条第二十节和第六条第二十三节的规定可以推知，任何维和人员所享有的特权与豁免都是基于切实地、有效地实施维持和平行动的目的而非为维和人员自身的个人利益而被给予的，因此，倘若维和人员非为执行维和任务而实施的行为也得以适用管辖豁免，那么便显然是与上述《公约》的立法精神和前述“草案”给予维和人员特权与豁免的本意相背离的*此处，应当注意的是，管辖豁免仅适用于维和人员为执行维和任务而实施的行为存在一项特殊例外，即根据“草案”第二十四条的规定，基于维和人员中的“高级成员”的法律地位，其非为执行维和任务而实施的行为得以适用管辖豁免。。

(二)维和人员的管辖豁免的例外

针对维和人员所享有的管辖豁免，有观点认为：虽然前述“草案”和《公约》等国际法律文件对维和人员所享有的特权与豁免的内容做出了明确的规定，但是，由于一直以来始终未能有明确的规范和有效的机制就维和人员对特权与豁免的行使进行制约，因此，维和人员所享有的管辖豁免成为一项绝对的豁免权，并进而在一定程度上诱发了维和人员对其的滥用[7]。对此，笔者认为，在明确了维和人员的管辖豁免的适用对象的基础上，应当认识到，即便是针对其为执行维和任务而实施的行为，维和人员所享有的管辖豁免也并非绝对的，而是存在例外的。

在前述作为维和人员之所以得以享有特权与豁免的法律依据的“草案”和《联合国特权与豁免公约》中，均有关于排除或者放弃维和人员所享有的管辖豁免的规定——根据“草案”第四十二条的规定，在秘书长特别代表或者军事部队指挥官提出对维和人员的拘押要求，或者维和人员正在实施或者意图实施犯罪行为的情况下，东道国执法机关可以对维和人员进行拘押。由此，在上述两种情况下，维和人员所享有的管辖豁免即被排除了。此外，尽管“草案”并未就放弃维和人员所享有的豁免权做出明文规定，但是，通过比照《公约》第五条第二十节和第六条第二十三节的规定可以推知*《公约》第五条第二十节规定：“特权和豁免是为联合国的利益而给予职员，并非为关系个人本身的私人利益而给予他们。秘书长认为任何职员的豁免足以妨碍司法的进行，而抛弃豁免并不损害联合国的利益时，有权利和责任抛弃该项豁免。安全理事会有权为秘书长抛弃豁免。” 第六条第二十三节规定：“特权和豁免并非为专家个人本身的私人利益而给予，而是为联合国的利益而给予。秘书长于认为任何专家的豁免有碍司法的进行而抛弃豁免并不损害联合国的利益时，有权利和责任抛弃该项豁免。”，任何维和人员所享有的全部豁免权均是得以被放弃的，其中就包括所有维和人员对其在执行维和任务期间实施的违反东道国国内法的行为所享有的管辖豁免，以及维和人员中的“高级成员”对其在非执行维和任务期间实施的违反东道国国内法的行为所享有的管辖豁免。

不过，由于在前述“草案”和《公约》关于给予维和人员管辖豁免和排除或者放弃维和人员所享有的管辖豁免的规定中，存在着一定的语焉不详或者互相矛盾的情况，因此，为了能够正确地适用上述规定，实践中还应当注意得以放弃维和人员的管辖豁免的主体问题，即何者有权对维和人员所享有的管辖豁免做出放弃的决定。

对此，有观点认为，维和人员中的“高级成员”所享有的管辖豁免应当由联合国秘书长决定放弃，而其他维和人员所享有的管辖豁免则应当由派遣其参与实施维持和平行动的联合国会员国即其派遣国决定放弃[7]。不过，笔者却持不同的看法，即维和人员中的“高级成员”所享有的管辖豁免应当由联合国秘书长决定放弃，而其他维和人员所享有的管辖豁免则应当由秘书长特别代表或者军事部队指挥官决定放弃，原因有以下几点。

首先，由于如前所述，维和人员之所以得以享有管辖豁免，是因为其负有执行维和任务的特殊职责，因此，维和人员所享有的管辖豁免是基于切实地、有效地实施维持和平行动的目的而非基于其派遣国与东道国的外交关系而被给予的。这就使得维和人员的派遣国并无权决定放弃维和人员为执行维和任务而享有的管辖豁免，而应当由实施和管理维持和平行动的联合国对此做出决定。

其次，就维和人员中的“高级成员”而言，由于在维持和平行动的实施机制中，无论是通常作为维持和平行动特派团团长的秘书长特别代表和军事部队指挥官，还是参与实施维持和平行动的具有较高职位的联合国工作人员，均是由联合国秘书长进行任命的，因此，对其所享有的管辖豁免的放弃也同样应当由联合国秘书长决定。

而就“高级成员”以外的其他维和人员而言，尽管其或是由联合国会员国派遣的，或是来自联合国秘书处等联合国机构，又或是于东道国当地招募的，但是，由于其在参与实施维持和平行动的整个过程中，均须接受维持和平行动特派团团长的直接命令，并且，根据前述“草案”中的相关规定，其在行使诸多方面的特权与豁免时也须以维持和平行动特派团团长的要求或者许可为前提，因此，对上述维和人员所享有的管辖豁免的放弃应当相应地由维持和平行动特派团团长决定。

四、维和人员东道国国内法责任的追责

如前所述，维和人员所享有的管辖豁免仅适用于维和人员为执行维和任务而实施的行为，使得东道国得以对“高级成员”以外的其他维和人员非为执行维和任务而实施的违反本国国内法的行为进行管辖；同时，在维和人员所享有的管辖豁免被排除或者放弃的情况下，东道国还得以对所有维和人员为执行维和任务而实施的违法行为，以及维和人员中的“高级成员”非为执行维和任务而实施的违法行为进行管辖*此外，“草案”第五十一、五十三条还就管辖豁免未被排除或者放弃的情况下，应当如何处理维和人员为执行维和任务而实施的和维和人员中的“高级成员”非为执行维和任务而实施的违反东道国国内法的行为做出了规定。。然而，实践中，即便是在上述情况下，在东道国行使管辖权和适用本国国内法对维和人员的违法行为进行追责的过程中，仍然存在着一定的问题有待解决。

(一)维和人员的刑事法律责任的追责

当维和人员实施了违反东道国的刑事法律的行为时，东道国对此的管辖往往面临着严重的阻碍。一方面，在实施违法行为的维和人员是文职人员的情况下，根据“草案”第四十七条(a)项的规定，应当首先由秘书长特别代表及军事部队指挥官与东道国就是否提起刑事起诉达成协议；而倘若无法达成协议，则应当根据“草案”第五十三条的规定，组成仲裁庭对是否应当提起刑事起诉做出决定。由此，仅在与秘书长特别代表及军事部队指挥官就提起刑事诉讼达成协议，或者仲裁庭决定应当提起刑事起诉的情况下，东道国方才得以对维和人员中的文职人员实施的违反了本国刑事法律的行为进行管辖。另一方面，在实施违法行为的维和人员是军事人员的情况下，根据“草案”第四十七条(b)项的规定，应当由军事人员的派遣国对此行使专属管辖权；而这就使得东道国实际上仍然无法对维和人员中的军事人员实施的违反了本国刑事法律的行为进行管辖。并且，尽管“草案”第四十八条规定，军事人员的派遣国应当保证愿意对其派往参与实施维持和平行动的军事人员所犯下的罪行行使管辖权，但是，在多数情况下，派遣国却并不会接受联合国关于在东道国当地对实施了刑事违法行为的军事人员进行审判的要求，而是坚持在本国通过国内司法程序进行审判。例如，针对“联合国组织刚果民主共和国特派团”的实施过程中发生的严重的性剥削和性虐待行为，联合国曾要求涉案军事人员的派遣国在东道国当地设立军事法庭对此进行审判，以表明绝不姑息维和人员实施违法行为的态度和立场，但却几乎未能得到有关国家的响应[5]。

对此，笔者认为，由于在派遣国法律与东道国国内法存在差异的情况下，倘若根据派遣国法律，维和人员实施的违反东道国刑事法律的行为并不构成犯罪，那么维和人员便将被免于承担违反东道国刑事法律的法律责任，并且，由派遣国在本国通过国内司法程序进行审判，也很有可能影响审判结果的公正性，从而对因维和人员的违法行为而受到损害的东道国及其国民有失公允，因此，倘若确实不得由东道国对维和人员所实施的违反了本国刑事法律的行为进行管辖，那么也至少应当根据“草案”第五十一条的规定*“草案”第五十一条规定：“除第五十三条规定者外，任何属于私法性质的争端或要求如有联合国维持和平行动或其成员为当事一方，且东道国的法院由于本协定的任一规定而无管辖权，则应由一专门为此目的设立的常设申诉委员会予以解决……”，由联合国秘书长特别代表和东道国共同设立申诉委员会对此予以处置。

(二)维和人员的民事赔偿义务的承担

在东道国得以对维和人员实施的违反了本国民事法律的行为，以及维和人员中的文职人员实施的违反了本国刑事法律的行为进行管辖，并适用本国国内法对此进行追责的情况下，倘若负有民事法律责任或者刑事附带民事责任的维和人员不具有进行民事赔偿的能力，那么便还会引发由何者承担因维和人员的违法行为而产生的民事赔偿义务的问题。

实践中，倘若确实出现了上述维和人员不具有承担民事赔偿义务的能力的情况，这一赔偿义务通常都会被转移至维和人员的派遣国。然而，诚如有学者指出的，派遣国在将维和人员派往参与实施维持和平行动之后，便与维和人员不再具有直接的联系；而维和人员在执行维和任务的整个过程中，均是受命于联合国(具体为维持和平行动特派团团长)并代表联合国行事的。由此，由派遣国承担因维和人员在执行维和任务期间所实施的违法行为所产生的赔偿义务，于情于理都是难以成立的[8]。

对此，笔者的建议是，在维和人员确实不具有承担赔偿义务的能力的情况下，应当根据其所实施的违法行为的性质的不同，相应地确定由何者承担赔偿义务，即：倘若维和人员是为执行维和任务而实施的违法行为、即“职务行为”，那么便应当由联合国承担赔偿义务；而倘若维和人员是非为执行维和任务而实施的违法行为，即“个人行为”，那么则应当由其派遣国承担赔偿义务。

五、结语

联合国维持和平行动作为一项国际法行为，除了应当充分地履行维持国际和平的特定职能，也应当与法治的要求相适应，即遵循作为其法律规范的国际法与东道国国内法，并对实施过程中的任何一项违法行为予以切实的追究。基于此，应当认识到：维持和平行动并非东道国国内法的“法外之地”，维和人员在实施维持和平行动的过程中应当受到东道国国内法的法律约束，并承担因违法行为而产生的法律责任。并且，在实践中，处于冲突中的或者冲突后的东道国仍然保有完好的司法体系以开展公正的、有效的法律程序的情况下，应当倾向于由东道国对维和人员违反本国国内法的法律责任进行管辖和追责，以便更好地为因上述违法行为而受到损害的东道国及其国民提供救济和保障。

[参 考 文 献]

[1]谢晖.论法律效力[J]. 江苏社会科学，2003(5)：97.

[2]沈宗灵.法理学[M]. 北京：高等教育出版社，1994：346.

[3]张根大.论法律效力[J]. 法学研究，1998(2)：9.

[4]王铁崖.国际法[M]. 北京：法律出版社，1995：273.

[5]贾万宝.联合国维和行动中的法律责任问题探析[J]. 西安政治学院学报，2009(6)：90-91.

[6]LAN BROWNLIE. Principles of Public International Law[M]. 3rd edition. Oxford: Oxford University Press, 1979: 667.

[7]申世民. 联合国维持和平行动中成员犯罪问题研究[D]. 重庆：西南政法大学，2014：15.

[8]盛红生. 联合国维持和平行动法律问题研究[M]. 北京：时事出版社，2006：97.