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当前在大数据时代背景下，形形色色的网络违法犯罪屡打不绝，给国家、集体和个人的财产安全带来了严重威胁，受害者损失惨重。日益高发的网络违法犯罪，均离不开大量公民个人信息的支撑，获取公民个人信息已经成为实施网络违法犯罪一个不可或缺的重要环节。为此，打击侵犯公民个人信息的犯罪，已经成为各级公安机关从源头上有效打击网络违法犯罪的重中之重。

侵犯公民个人信息罪的违法所得是打击侵犯公民个人信息犯罪定罪量刑的重要依据之一，如何准确认定违法所得，显得尤为重要。然而，在办理相关案件过程中，对源头非法获取公民个人信息的犯罪嫌疑人的违法所得认定并无争议，但对所谓的“中间商”加价倒卖公民个人信息的违法所得如何认定却存在较大争议。笔者现结合一起侵犯公民个人信息案件，从刑法、司法解释的立法原意及司法实践的角度，对办理此类案件中“中间商”的违法所得如何认定作简要评析。

案情简介

2018年1月9日，江苏省兴化市公安局网安大队在侦破一起网络赌博案件中发现，有人贩卖公民个人车辆信息。最终，兴化市公安局在上级业务部门指导下，经过3个多月的努力，成功侦破了这起公安部挂牌督办的侵犯公民个人信息犯罪案件。

经查，2017年10月至2018年3月期间，犯罪嫌疑人钟某擅自利用职务便利进入车辆管理系统，非法获取公民个人车辆信息，并以每条20余元的价格通过微信转账的方式卖给犯罪嫌疑人王某，非法获利2.7万余元，犯罪嫌疑人王某以每条30元左右的价格加价倒卖给犯罪嫌疑人戎某等人，得款8.5万余元，犯罪嫌疑人戎某再以每条40余元的价格加价倒卖给犯罪嫌疑人王二等人，得款4万余元。截至目前，警方先后抓获钟某、王某、戎某等16名犯罪嫌疑人，钟某等9名犯罪嫌疑人因涉嫌侵犯公民个人信息罪，已被检察机关依法批准逮捕，案件仍在进一步侦办中。

意见分歧

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第一款第七、八项之规定，犯罪嫌疑人钟某将在履行职责过程中获取的公民个人信息出售给他人，非法获利2.7万余元，其涉嫌侵犯公民个人信息罪的事实及违法所得数额的认定均没有争议。但对于王某、戎某等“中间商”向他人购买个人信息后再加价倒卖的行为的违法所得如何认定存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，王某、戎某向上家购买后加价出售给下家的违法所得应扣除成本，应以实际所得认定其违法所得。

第二种意见认为，王某、戎某出资从他人手中购买公民个人信息直接转手倒卖给他人后从中获取利益，应当区别于《解释》第六条第一款第一项规定的以合法经营为前提的行为，其违法所得不应当扣除购买成本，应以其倒卖公民信息后的全部所得认定其违法所得。

一家之言

笔者赞同第二种意见。理由如下：

第一，刑法中的“违法所得”一般是指犯罪嫌疑人因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。本案中，王某、戎某出资非法从他人手中购买公民个人信息后直接加价非法出售给他人，分别获得了8.5万余元、4万余元的对价，将其获得的对价认定为违法所得，符合法律原意。

第二，从以往司法解释及规范性文件规定来看，对于实践中需要具备某种资质的经营活动，行为人由于缺乏经营资质而涉嫌非法经营罪的，通常会区分“违法所得”与“非法经营数额”。在此情况下，不可将二者混同，对其违法所得应当扣除犯罪成本。

实践中，对于法律规定绝对不允许存在的经营活动被行为人实施而涉嫌刑法规定的犯罪行为的，通常只存在“违法所得”，而不存在“非法经营数额”的认定标准。例如，贩卖毒品犯罪中出资购买毒品后再出售给他人，违法所得就以其出售毒品后的对价来认定。因此，对于一些特殊情形，不应当扣除犯罪成本。《解释》第五条第七项规定的侵犯公民个人信息犯罪定罪标准应属于此情形，其本身就是法律所禁止从事的行为，不存在合法经营之说，故《解释》只设置了违法所得的标准。

第三，从实践来看，购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形比较普遍。为了秉持刑法谦抑性原则，体现宽严相济，《解释》第六条规定，为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，获利五万元以上，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”。这是《解释》针对为合法经营活动而购买、收受公民个人信息行为专门设置的定罪量刑标准，主要是考虑此类行为的社会危害性不大，即使构成犯罪，通常不需要提档量刑。所以，此类行为《解释》确定的是“获利”，而非“违法所得”，原意就是要扣除经营成本。

但要注意的是，适用《解释》第六条第一款第一项定罪要满足三个条件：一是为了合法经营；二是仅限于一般公民个人信息，即不包括可能影响人身、财产安全的信息；三是信息没有再流出扩散，即行为方式仅限于购买、收受。如果非法购买、收受公民个人信息后再行转让、交换，导致公民个人信息流出，应当适用《解释》第六条第二款的规定：“将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定”，即不以扣除犯罪成本来认定“获利”定罪量刑，而是以犯罪成本加“获利”来认定其违法所得的情形定罪量刑。

综上所述，王某、戎某非法购买他人车辆信息后加价转手倒卖给他人的违法所得不应当扣除其购买成本，而应当以其出售公民个人信息获取的全部对价来认定违法所得。（本文摘自人民公安报）

链接：“两高”出台司法解释明确侵犯公民个人信息犯罪定罪量刑标准

2017年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。《解释》共13条，对侵犯公民个人信息犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。

其中，《解释》进一步明确了“公民个人信息”的范围，规定“公民个人信息”包括身份识别信息和活动情况信息，即“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”

《解释》进一步明确了侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准。其中，《解释》对侵犯公民个人信息罪的“情节特别严重”的认定标准，也即“处三年以上七年以下有期徒刑”量刑档次的适用标准作了明确。根据信息类型不同，非法获取、出售或者提供公民个人信息“五百条以上”“五千条以上”“五万条以上”，或者违法所得五万元以上的，即属“情节特别严重”。

《解释》专门针对此种情形设置了入罪标准，规定为合法经营活动而非法购买、收受敏感信息以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：一是利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的。二是曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的。三是其他情节严重的情形。