张懿文

北华大学，吉林 吉林 132013

海上货物运输在所有货物运输当中占据着重要地位，但是由于海上运输风险较大，所以托运人或者货主一般都会选择海上保险。经过多年的海上保险实践，结合法院受理海上保险的案件，就会发现《海商法》中的保险制度特别是海上保险代位求偿权制度还存在一定的不足。

一、海上保险代位求偿权的概念

在我国，《保险法》与《海商法》只是略微提及了海上保险合同中保险人代位权，如果仅从《保险法》、《海商法》来研究海上保险合同中保险人代位权的话，明显是欠妥当的。海上保险合同有其不同于一般合同的背景环境，毕竟海上商事行为有着更高的危险性，不能等同于一般保险，对风险承担的程度是有巨大差异的。代位权作为主体特殊的债权转移情形而存在，我国《海商法》中对海上保险代位权是以第252条索赔权转移为名进行规定的。

二、我国对海上保险代位求偿权的现有规定

目前，我国对海上保险代位求偿权并没有明确的立法规定，在实践中对其法律性质、权利行使范围、权利行使名义与时效等方面缺少立法。根据法条竞合时的法律条文适用一般原则，当特别法与普通法都可以对某一具体行为产生的法律关系进行调整时，一般适用特别法的规定；但当特别法没有对衍生的行为做出相关规定时，普通法可以作为弥补特别法漏洞加以解释后适用。若《海商法》与《保险法》都对某一事项缺少具体规定时，基于合同的基本属性可以适用《合同法》总则的理论知识进行解析与适用。

《海商法》称第252条为索赔权的转移，而不是直接称为海上保险人代位权，这容易被误认为252条规定的是普通的债权转移关系。有的学者认为在被保险人债权存在的情况下，保险人以被保险人的名义行使代位求偿权。也有的学者认为在被保险人债权存在的情况下，保险人以自己的名义向第三人行使权利。①笔者认为当债权实际存在时，应以保险人的名义行使代位求偿权。关于时效的问题，我国的法律也有规定，根据合同约定，海上保险事故发生以后的两年之内，被保险人享有向保险人即保险公司请求损害赔偿的请求权。②但是诉讼时效届满的现象也是屡见不鲜，由于时效届满，保险人因此不能起诉第三人，保险人的权益得不到法律保护。

三、对海上保险代位求偿权制度的完善建议

(一)明确海上保险代位求偿权的性质——《海商法》第252条第1款修改建议

我国《海商法》第252条第1款规定，“……相应转移给保险人……”，“转移”一词在民法中明显的突出了主体的改变和权利义务的转移，但是对如何现实赔偿请求权的转移以及权利转移后是否有限制没有说明，单看《海商法》中关于海上保险的规定很难确定其中的权利形式，海上保险代位求偿权的法律属性于学理上都不能达到统一，更不敢想象实践中是如何操作的。所以说，以立法形式对海上保险代位求偿权加以确定是势在必行的，只有法律对概念明确界定，学界怎么探讨都不会影响现实生活中海上保险业务的司法适用。希望立法者慎重使用在民法上有“特定色彩”的动词，避免造成学者的误解，曲解了立法目的。建议在《海商法》第252条中替换条文中的“转移”一词，同时规范前文中提到的“赔偿”一词的使用。

(二)海上保险代位求偿权行使范围的完善

1.现在《海商法》的规定不是从正面要求不能超过保险赔偿，而是从反面规定超过部分要退还给被保险人，这在实践中存在一定问题。现实中保险公司作为保险人对比被保险人有着信息优势和资源优势，如果被保险人依据此条法律规定提起诉讼，哪一方负有举证责任？按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，对不利地位的被保险人根本没有足够的证据证明超越部分的存在。

2.由于保险人先履行了给付义务，后得到了属于被保险人对第三人的赔偿请求权，那么先履行的部分是否适当，若不适当该怎样补救法律应该有具体明确的规定。保险人本身对保险事故就具有评估能力，造成超额给付也有保险人自身过失在里面。按照合同的公平原则保险人就超额给付部分应该具有代位求偿权。实践中需要一个既定标准，我国应通过立法明确规定上述情形。

(三)《海商法》第252条第2款的修改建议

笔者认为在实体债权关系存在的情况下，保险人应以自己的名义行使代位求偿权向第三人追偿，而被保险人的协助义务应该是强制性的，这对证明材料的收集有很大的影响，由于被保险人不作为产生的不利影响由其自己负担。立法者应对保险人代位权的主体资格通过立法形式加以确定，并对被保险人协助义务的违反后果应有具体规定。

(四)时效问题的完善

我国的保险法没有关于代位求偿权的时效期间及计算问题的规定，对执法也会产生不利影响，同时海上保险给实务工作带来了极大的困扰。笔者认为，学理上的众家之谈应以实际需要为前提，而不是为了探讨而探讨。由于海上活动的特殊性，《海商法》从实际出发，就不同的权利有不同的时效规定。立法的规定既要集众家所长，也要切实考虑实践中的切实需要即保险代位求偿权的诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

[ 注 释 ]

①吴琼.海上保险代位求偿权的法律分析.社会科学家，2006(6)：94.

②吴琼.海上保险代位求偿权的法律分析.社会科学家，2006(6)：94.