李慧泉

中南民族大学，湖北 武汉 430074

一、信息时代通讯监察的复杂化

相较与传统的通讯而言，信息时代的通讯十分复杂，人们很容易利用各种方式隐匿自己的存在，逃避司法机关的侦查。侦查机关很难确定通讯的对象，通讯的种类及号码等足以识别特定对象的典型特征，例如行为人是利用区域网络所分配的虚拟IP，那么所能追查到的，便只有对外连线的实体IP位置，或者行为人使用的是随机配发IP位置上的上网服务，也不能单就IP位置直接特定出网络使用者，而必须搭配ISP从业者所留存的通讯记录和客户资料加以交叉对比才可能得知使用者的身份，进一步说，网络使用者也可以利用隐藏IP的软件，从而可能造成追查上的困难。

除此之外，行为人也可能透过后门程序来远端遥控该IP位置所代表的电脑进入互联网，在这种情形下，该IP位置所代表的电脑只不过是犯罪行为人的“跳板”，并不是真正的通讯来源，即便被得知入侵该“跳板”电脑，入侵的人也可能以断线等各种方式来摆脱执法者的追踪侦查而不留痕迹。即使该IP位置真的是通讯来源，如果该IP位置所代表的电脑是多数人或不特定的人操作，例如图书馆、网咖等，由于使用者众多，因此也不能直接由IP位置得知何人为真正的网络使用者。故相较于传统电话、行动电话等通讯设备，信息时代的网络通讯具有较高的不特定性，犯罪当事人双方若每次进行犯罪联络时，都在不同的地点上网，且网络犯罪者利用特殊的电脑技术，使执法者难以在同一时间点进行拦截追踪，如此一来，要选择哪一个节点进行截取通讯内容，就发生实际运作上的困难，自然加深侦查的难度。

二、现行法律关于通讯隐私的规定

我国现行宪法并没有规定公民享有隐私权，更不论进一步的通讯隐私权，但在有关的规定中可以看出公民在我国享有通讯隐私的利益。在我国《宪法》第38条规定保护公民的人格尊严、第39条保护公民住宅不受侵犯和第40条规定保护公民的通信自由和通讯秘密；我国《刑法》第252、253条规定“侵犯通讯自由罪”和第253“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”是涉及保护公民通讯隐私的条款，而253条之一直接规定了“侵犯公民个人信息罪”这是刑法领域保护个人隐私的进步，暗含了我国对通讯隐私保护的重视。2012年修正《刑事诉讼法》时新增了技术侦查的章节，在技术侦查的章节中第148条规定了技术侦查的适用范围及第150条规定侦查人员遵守的法律义务以期侦查机关在实施技术侦查措施时也对公民的通讯隐私权进行保护，但在这个最直接、最严厉可能侵犯公民通讯隐私权的方面，法律对通讯隐私权的保护是不够的，既没有规定相应的法律监督措施也没有明确规定可实施技术侦查案件的客体范围。

在2017年最新修订的《民法典·总则编》中第110条、111条直接规定自然人享有隐私权、自然人的个人信息受法律保护；早在2009年的《侵权责任法》第二条里也明确列举了隐私权以对其进行保护。除了上述之外，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《中华人民共和国邮政法》、《互联网电子邮件服务管理办法》、《国家安全法》等都有条款隐含者对通讯隐私的原则性保护。

三、通讯隐私法律保护未来的发展方向及建议

人民秘密通讯自由及隐私权总与国家安全、社会秩序间存在价值冲突，侦查机关的通讯监察行为是对人民通讯隐私权最为直接、最为严厉侵害。特别在大数据、云计算、人工智能技术高速发展的信息时代，为了在保障人权、制约公权力和维护社会秩序、有效追诉犯罪间取得动态平衡，对我国信息时代通讯隐私权的保障及通讯监察手段授权与监督的单独立法提出以下立法建议：

(一)原则性规范

1.重罪原则

通讯监察是一种侵犯个人秘密通讯自由及隐私权的行为，所以欲为此行为时，需要是重大危害法益的情况，限制在需要一定以上的重罪才可以成为发动要件。授权采取通讯监察手段案件的范围不能只依据现行《刑事诉讼法》第148条概括式的规定，这会使得侦查机关存在进一步扩大自己的权限范围的可能，所以需要进一步明确。笔者认为对于通讯监察案件的范围采取概括加列举的方式更为合理，可在第一项规定能采取通讯监察手段最轻的法定刑，第二项列举规定刑法分则的具体罪名，且对于重罪原则的例外规定作严格的解释，以保障人民的秘密通讯自由和隐私权。

2.相关性原则

将通讯监察的对象限制在有相当理由可以相信其通讯内容与本案有关的人，以保障人民通讯隐私权不受政府的不合理侵害。所以通讯监察的实施，需要有一定证据存在，有足够怀疑才可以实施，不可以放任国家的主观认定。而就信息时代的通讯监察来说，因为其影响人民的范围和深度都比一般搜索扣押来的广且深，若把前提定为“事实上认为有犯罪嫌疑”的话，可能还会显得过于简单，所以我们可以效仿美国，可再对此进行限缩，将通讯监察的实施限缩为需要犯罪已经发生或是有相当理由认为将要发生，以贯彻保障人民基本权利的目的。

3.最小侵害原则

也就是国家实施通讯监察行为不得逾越必要的程度且应该以侵害最小的方法实施通讯监察措施，而在获得所需要的通讯后，就应该停止监察。最小侵害原则不仅包括“效果”的最小性，还包括“手段”的最小性，为了在信息时代落实最小侵害原则的概念，可以将通讯监察分为几个阶段进行，再依据阶段性的成果判断有无继续实施监察行为的必要，因为通讯监察多是针对“未来”的通讯内容做为对象，该通讯监察是否真的可以达成目的，只有“实施”了才知道，如果事后发现只是一种“无意义”的通讯监察，此时对人民的秘密通讯自由和通讯隐私权是极大的伤害。

(二)程序性规范

1.以人为单位，一人一批准申请书

为了避免侦查机关包裹式申请通讯监察，减少承办人员违法夹带监听的机会。避免侦查机关在通讯监察活动中模糊监察对象，使用别的字号案件申请通讯监察的批准书用以广泛监听可能与案件有关的关联人，使之可能不符合重罪原则，可能只是证人的人，都成了被监听的对象。故在同一侦查案号下，如果是多人犯罪就应该申请多份批准书，如果一人犯数罪的，则仍然为一份批准书，这项程序性规范可以特定受监察人，让享有批准权的主体能够完整审查每一个受监察人的监察必要性，并于通讯监察结束后确实通知受监察人保障其救济权利。

2.制作通讯监察报告书

执行通讯监察的机关，在通讯监察期间内每一个月至少作出一次以上的通讯监察报告书，说明通讯监察行为的进行情况，以及有无继续执行监察的必要。检察官或批准申请书的负责人可以随时命令执行机关提出报告。在月报告的同时，还设置期中、期末两次固定报告时间，把不同受监察人的通讯内容与案情相关程度、涉案形态等整理、归纳，据以作为对每位涉案人通讯监察的依据。

3.违法通讯监察的救济

法律的威慑力直接体现在其惩罚措施，通讯监察行为与人民的秘密通讯自由、隐私权息息相关，对于违法监察他人通讯的人处以刑事责任，体现了国家对于公民权利的保障。对于违法监察他人通讯的；执行或协助执行通讯监察的公务员或从业人员，借职务之便(权力、机会或是方法)违法监察他人通讯的；意图营利而违法监察他人通讯的；明知是违法监察通讯所得资料，没有正当原因泄露或交付的可以处以有期徒刑。除了刑事救济，在民事救济方面违反法律规定监察他人通讯或泄露、提供、使用监察通讯所得数据的，被害人可向法院请求其承担损害赔偿责任；被害人要是不是财产上的损害，损害其通讯隐私的，也可以请求赔偿相当的金额；名誉被侵害的，可以同时请求恢复名誉相关的适当处分。