陈 勇 尹晓闻

1.湖南省岳阳市君山区人民法院，湖南 岳阳 414000； 2.湖南理工学院，湖南 岳阳 414006

一、犯罪主体的认定

在司法实践当中，对于那些依法有权具有配备、配置枪支的人员，如果违反规定，携带枪支进入公共场所或者公共交通工具的行为，是否也可以认定构成本罪呢？对此存在两种不同观点：一是认为应当以危险方法危害公共安全罪或者过失以危害方法危害公共安全罪论处。理由是具有配备、配置枪支的人员携带枪支不属于本罪中的“非法”行为，因此，只能对其危及公共安全的行为进行刑法上的评价。二是以非法携带枪支危及公共安全罪论处。

笔者认为赞同第二种观点。原因在于该行为与以危险方法危害公共安全罪在犯罪客观方面相距甚远。《刑法》第114条和第115条分别规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪等，根据犯罪行为“等害性”原则，只有当行为人实施了与放火、决水、爆炸、投毒、投放危险物质等行为相当的社会危害性行为，足以危害公共安全时，才能以危险方法危害公共安全罪论处。既然法律法规赋予行为有配备、配置枪支的权利，那就说明携带枪支的行为本身并不具有社会危害性，显然也就不可能具有与放火、决水、爆炸、投毒、投放危险物质等相对等的危害性。

根据《刑法》第130条的规定，成立非法携带枪支危及公共安全罪是以“非法”携带枪支为前提的。有关枪支管理犯罪构成要件中的“非法”，一般是指违反国家有关枪支管理规定。例如《刑法》第128条确定的“非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪”就明确规定为“违反枪支管理规定”。非法携带枪支危及公共安全罪也属于有关枪支管理方面的犯罪，其“非法”含义也应当是指违反枪支管理规定。由于刑法作为权利保障的最终性规范，具有更为强烈的国家意志性，因此，可以纳入刑法视野中行为模式的制度规范的效力也应当是高位阶的。可见，刑法规范中的“枪支管理规定”只能是法律或行政法规定。目前在法效力位阶上，具有法律或行政法规效力位阶的有关枪支管理规定主要是指2009年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订的《枪支管理法》。该法对枪支的管理规定非常明确，其中第二章规定了可以配备公务枪支和配置民用枪支的各类主体。同时该法第25条规定：“配备、配置枪支的单位和个人必须遵守下列规定：(一)携带枪支必须同时携带持枪证件，未携带持枪证件的，由公安机关扣留枪支；(二)不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支；……”可见，非法携带枪支危及公共安全罪“非法”应当包括两种情形：一是不属于《枪支管理法》第二章规定的有权配备、配置枪支的人员携带枪支并进入公共场所或者公共交通工具，属于“非法”携带枪支进入公共场所或者公共交通工具的行为。二是有权配备、配置枪支的人员违反《枪支管理法》第25条地规定，携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，也应当属于“非法”携带枪支进入公共场所或者公共交通工具的行为。

基于对本罪“非法”含义的理解，可以看出本罪的犯罪主体包含两类：一类是不具有配用、配置枪支资格的一般主体。此类人员携带枪支本身就是违反枪支管理法的规定，是一种具有潜在危害性的违法行为，如果还携带枪支进入公共场所或公共交通工具，危及公共安全且情节严重，必然构成非法携带枪支危及公共安全罪。另一类是具有配备、配置枪支资格的特殊主体。具有配用、配置枪支的特定人员应当遵守《枪支管理法》有关枪支使用管理规定，如果此类人员违反枪支管理规定，携带枪支进入公共场所或公共交通工具，危及公共安全且情节严重时，也可以构成非法携带枪支危及公共安全罪。

二、犯罪主观方面的确定

我国刑法学界对非法携带枪支危及公共安全罪主观方面的认定观点不一，有人认为本罪的主观方面是故意，①有人认为本罪的主观方面较为复杂，就非法携带枪支而言，行为人表现为故意，而对于可能造成的危害公共安全的后果而言，则只能是过失。②

事实上，从犯罪构成的客观要件来看，非法携带枪支危及公共安全罪的客观要件包含了基本的“侵害要件”与加重的“危险要件”。其中，基本的“侵害要件”是指非法携带枪支的行为，因为该行为侵害了国家法益，即有关枪支管理制度，属于行为无价值。加重的“危险要件”是指非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具，引发了对公共安全的现实危险，属于结果无价值。之所以谓之“加重的危险”，是因为“侵害要件”(非法携带枪支)本身就具有对公共安全潜在危险性，刑法理论上将“侵害要件”本身可能引发的危险称之为“基本危险”，也正因为如此，我国刑法第128条第1款规定了非法持有枪支罪。当非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具时，对公共安全潜在的危险实际上已经加重为对公共安现实的危险。可见，非法携带枪支危及公共安全罪属于一种“双危险”的加重危险犯。如同对“加重结果犯”主观要件的阐释一样，加重危险犯也应当是分别对基本的“侵害要件”和加重的“危险要件”主观方面进行阐述，而不能用一个笼统的犯罪故意或犯罪过失来概括主观方面。因此，要分析非法携带枪支危及公共安全罪主观要件，必然要分析基本的“侵害要件”和加重的“危险要件”两个方面。

就基本的“侵害要件”而言，由于存在两类不同的犯罪主体，因此，在分析侵害要件的主观方面时，也应当作具体分析。对于不具有配备、配置枪支资格的人员来说，如果携带了枪支进入了公共场所，主观上属于“明知不能为而为之”的心理态度，其对非法携带枪支的行为持有故意的心理态度，成立侵害故意。而对于具有配备、配置枪支资格的人员来说，如果明知其携带枪支进入公共场所或者公共交通工具是违反枪支管理规定的，同样具有侵害故意，成立侵害故意；如果只是因为疏忽或者大意而违反枪支管理规携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，其主观上只具有过失的心理态度，属于侵害过失。例如，某警察在执行公务时携带了枪支，但当公务执行完毕却由于疏忽没有将枪支交回枪支保管机构，而携带进入公共场所或者公共交通工具。由此可见，并不像有些学者认为的那样，就非法携带枪支而言，行为人表现为故意。

就加重的“危险要件”而言，由于非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具并不必然导致对公共安全的危险，只是一种比较缓和的推定性危险，属于一种抽象的危险。抽象危险是由立法者依其生活经验的大量观察，推定某一类型的行为人对于特定的保护体带来一般性的危险，如预定该类型的行为具有高度危险，行为只要符合不法构成要件所描述的事实，即要认定具有这种危险。③目前，司法实务在认定抽象危险犯主观方面的故意或过失见解不一。有观点认为，由于成立危险犯必然是危险要件与侵害要件的结合，而且“抽象的危险犯不是以发生危险作为构成要件要素的犯罪”，因此，危险要件并不是犯罪成立的要件要素，只要认识行为人其他侵害要件要素即可，不必认识到抽象危险，行为人对侵害要件的主观心理态度就决定了危险要件的主观心理态度。就非法携带枪支危及公共安全罪而言，如果行为人对非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具持有故意的心理态度，那么行为人对可能危害公共安全的危险也就持有故意的心理态度；如果行为人是对非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具持有过失的心理态度，那么行为人对可能危害公共安全的危险也就持有过失的心理状态。也有观点认为，抽象的危险犯是以没有达到具体的危险程度的漠然的危险作为要件，所以危险故意也与之相对应。也就是说，对抽象危险的推定并不像对具体危险的推定那样，要求危险的程度达到行为人已经认识到危险发生的紧迫性。对抽象危险故意的认定，强调行为人只要认识到危害结果发生的可能性时，即为危险故意。因此，无论行为人是出于故意还是过失非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，由于其对自身行为的可能引发危害公共安全的危险可能性都有足够的认识力和判断力，就可以推定行为人具有危险故意，即对其行为危害公共安全持有故意的心理态度。笔者认为，既然在抽象危险犯的场合，也要求发生与具体危险一样的危险，只不过危险的发生是法律上推定的，但危险故意是不能推定的，要求行为人认识到具体危险。那么，对危险要件主观方面的认定应当取决于行为人对危险发生所持的心理态度，而不能完全由引发危险的侵害要件的主观方面来决定。就非法携带枪支危及公共安全罪来说，不能因为法律上推定非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具能引发对公共安全的危害，就可以推定行为人存在危险故意，而应当具体分析行为人对可能发生公共安全的危险所持的心理态度。如果行为人非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，主观上认识到其行为可能引发对公共安全的危险，并希望或者放任对公共安全危险的发生，则属于危险故意；如果行为非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，主观上并没有认识到其行为可能引发对公共安全的危险，则属于危险过失。

三、司法裁判与规范适用

由于我国刑法第128条第1款已经规定了“非法持有枪支罪”，而“非法携带枪支”又是“非法持有枪支”最典型的行为形态之一，因此，当不具有配备、配置枪支资格的人员携带枪支，必然构成了非法持有枪支罪。对待非法携带枪支危及公共安全行为的定罪量刑问题，理论界存在不同的观点。有人认为，非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具的行为应定性为非法持有枪支罪。有人认为，非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具的行为应定性为非法持有枪支罪和非法携带枪支危及公共安全罪实行数罪并罚。也有人认为，非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具的行为应为一个行为同时触犯了数个法律条文，其中一个法律条文为另一个法律条文所包括，属法条(或法规)竞合，因此只能适用其中一个法律条文，而排斥其他法律条文的适用。非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具虽也是非法持有枪支，但因该行为会危及公共安全，所以刑法予以特别规定，因此从立法精神上考虑，应选择适用特别法条，以非法携带枪支危及公共安全罪来定罪量刑。

在笔者看来，牵连犯是指出于一个犯罪目的，而犯罪的方式、方法或结果牵连地触犯了其他罪名的犯罪，既然刑法已经将非法携带枪支危及公共安全行为独立设罪，与“非法持有枪支罪”之间就已经脱离了“牵连”的关系。如果将非法携带枪支进危及公共安全的行为以非法持有枪支罪和非法携带枪支危及公共安全罪实行数罪并罚，显然是对同一行为进行重复评价，有违刑法“禁止重复评价”的原则。因为，非法持有枪支罪的设罪目的并不是因为“持有”行为本身具有危害性而被刑法禁止，而是基于“持有”行为可能引发的对公共安全的危害而成为刑法规范的禁止性行为。而刑法又没有明确持有枪支可能危害公共安全的具体方式。持有枪支进入公共场所和公共交通工具其实就是非法持有枪支行为可能危害公共安全的情形之一，而且是一种较为严重的危害情形，所以只能认定非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具的行为是非法持有枪支行为的一种加重情节。从犯罪构成要件来看，非法持有枪支的行为是非法携带枪支危及公共安全罪的必备构成要件，难以想像如果行为人在没有非法持有枪支行为为前提下，就成立了非法携带枪支危及公共安全罪。由此可见，非法携带枪支危及公共安全罪与非法持有枪支罪只存在一个刑法上的“非法”行为，不具有数罪的构成要件，如果按数罪来处理必然有悖刑法中的“禁止重复评价”的原则。

事实上，法条竞合是指一个行为符合了数个构成要件，但由于各法条之间存在重合交叉关系，故实质上只符合一个构成要件，排除适用其他构成要件的情况。针对不具备配备、配置枪支资格的犯罪主体来说，在行为方式上，“携带”是“持有”的最典型、最直观行为形态之一。非法携带枪支当然属于非法持有枪支，非法携带枪支进入公共场所或公共交通工具直接危及到了公共安全也就成为非法持有枪支罪最直接的加重结果。由此可见，非法携带枪支危及公共安全罪的构成要素已经涵盖了非法持有枪支罪的构成要素，即只要构成非法携带枪支危及公共安全罪也必然构成非法持有枪支罪。刑法为了特别保护公共安全不受危害，在非法持有枪支罪的基础上，增添了“进入公共场所或者公共交通工具”、“危及公共安全”和“情节严重”等数个特别要素来架构非法携带枪支危及公共安全罪，这样在刑法第128条第1款的规定“非法持有枪支罪”和第130条的规定“非法携带枪支危及公共安全罪”之间形成了具有“特别关系”的法条竞合。前者是普通法，后者是特别法。对于特别关系的法条竞合的处理，理论上认为应当根据特别法优于一般法的原则，只适用特别规定而不适用一般规定。因此，应当依照“非法携带枪支危及公共安全罪”定罪处罚。

笔者认为，司法机关在处理非法携带枪支危及公共安全行为与非法持有枪支行为之间的法条竞合关系时，应当遵循以下几个原则：

一是既要坚持充分评价，又要避免重复评价。充分评价是指司法机关在处理非法携带枪支危及公共安全行为的犯罪时，应当对该行为所包含的“非法携带枪支”和“危害公共安全”的全部具有社会危害性的行为进行评价。避免重复评价则要求司法机关在处理非法携带枪支危及公共安全犯罪时，应当将违反枪支管理法律法规的“非法携带枪支”行为与“非法持有枪支”行为视为同一行为进行刑法上的评价，而不作重复性评价。

二是应当认定“非法携带枪支”与“非法持有枪支”之间的包含关系，认定“非法携带”是“非法持有”的典型行为形态。司法机关在处理非法携带枪支危及公共安全犯罪时，应当在本罪的刑法规范当中将行为人违反枪支管理法律法规的行为与危及公共安全的行为一并处理，而不需要再借助于“非法持有枪支罪”对行为人违反枪支管理法律法规的“携带行为”进行补充性责任追究。

三是充分考虑到刑法规定的特殊情况，灵活运用法条竞合的处理方式来解决非法携带枪支公共安全罪的刑事责任问题。由于我国刑法只规定了非法携带枪支危及公共安全罪一个法定刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而非法持有枪支罪设置了两个法定刑幅度，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，从犯罪性质与刑罚设置的关系角度来看，与非法持有枪支罪相比，非法携带枪支危及公共安全罪显然属于轻罪。事实上，如前所述，非法携带枪支危及公共安全罪是非法持有枪支罪的加重危险犯，较非法持有枪支罪而言属于重罪。

总之，非法携带枪支危及公共安全罪作为非法持有枪支罪的危险加重犯，其刑罚设置应当有别于基本危险犯。在大陆法系国家里，危险加重犯的刑罚普遍表现出偏重的倾向。因此，在我国为更好地保护公共安全不受非法携带枪支行为的危害，在刑法规定的犯罪构成与刑事责任存在模糊不清的情形下，司法机关应当充分有效地适用非法携带枪支危及公共安全罪对非法持有枪支可能造成严重后果的行为定罪量刑。在具体司法处理非法携带枪支危及公共安全罪与非法持枪支罪的刑事责任问题时，既考察基本危险犯——非法持有枪支罪——的刑事责任；又要考察非法携带枪支危及公共安全罪作为“特别”之罪的立法目的，因为非法携带枪支危及公共安全罪作为非法持有枪支罪的“特别”之罪，其保护法益具有优先性和特别性，其刑法的设置应当重于非法持有枪支罪；还要考察通过法条竞合的处理原则使得非法携带枪支危及公共安全在司法实务当中完全可以得到适用。

[ 注 释 ]

①徐松林.刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2009：277.

②赵秉志.刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2012：356.

③林山田.刑法通论(上册)[M].台北：台大法学院图书部经销，2005：243.