黄梦婷 李方中

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

一、提出问题

我国《民法总则》第74条的规定打破了法人分支机构从事民事活动产生债务一律由法人承担的局面，但却与实践不相吻合，那么，法人及其分支机构的民事责任应当如何划分，分支机构是否可以作为单独的被告参与诉讼？实践当中应当如何衔接？

二、分支机构的法律地位

(一)分支机构的性质

有学者认为分支机构是法人的组成部分，但又有别于“制造业联合企业所属的非独立核算的工厂、单位或某一企业法人的车间、科室班组等”。再者，法人分支机构也不同于“由法人所设立的具有独立法人人格的新的法人组织”①例如子公司。有学者认为分支机构不具有法人资格，只能属于《民事诉讼法》第49条中的“其他组织”②。有学者认为法人分支机构应当被视为法人的委任代理机构和受雇佣机构。③还有学者参照其他国家关于经理人的制度，认为企业法人对分支机构的经营活动负责，实质上是对它委任的代理人，即分支机构负责人的行为负责。④

通过对民法总则第74条以及上述学说的个人理解，笔者认为，分支机构是指由法人设立的不具有法人资格，在一定范围内从事民事活动，且可以在其经营资产范围内承担民事责任的组织。

(二)分支机构的诉讼能力

从便捷诉讼当事人、节约司法成本的角度来说，分支机构应当具备当事人能力，以自己的名义参与诉讼。在民法总则出台之前，仅银行分支机构、保险行业分支机构因其性质使然，可作为当事人以自己的名义起诉或应诉。再者，民法总则第74条“可以先以分支机构管理的财产承担”说明该民事责任的规定只是选择项。法人依然要承担分支机构从事民事活动的法律后果，当事人仍然可以选择由法人直接承担民事责任。

三、实务现状

本文对实践中分支机构的诉讼地位进行整合，得出以下几种分类：

(一)将法人及其分支机构共同列为被告，在判决理由当中以公司法第14条为依据，认为分公司无民事责任能力，其产生的民事责任由总公司承担。⑤

这样的做法认定分支就不具有法人资格，其产生的法律后果直接由法人承担。将分支机构与法人共同列为被告，既防止法人因对分支机构的具体业务不熟悉而不方便诉讼的情况，又对交易相对人的债权能够有效清偿提供了保证。

(二)以总公司为被告，直接执行总公司的财产⑥

此做法体现了我国法人直接对分支机构带来的民事责任负责的法律规定，但也存在一定的弊端——许多法人会由于对分支机构具体业务不熟悉或者是路途遥远、诉讼成本高等原因而缺席判决，不利于司法裁判的公正，也有违促进交易的原则。

(三)以单独的分支机构为被告。又可分为两种情况：

1.由分支机构自己承担民事责任，主要适用于中国人民银行所属的专业以及中国人民保险公司分支机构当中；⑦

有学者认为专业银行总行具有法人资格，分支机构与其为统一法人。理由是目前专业银行和保险公司的分支机构在各级银行保险公司之间资金未进行分割，核算没有独立的情况下，无论如何无法成为独立的法人主体；再者，金融业的特殊经营性质要求银行和保险企业必须具有雄厚的财产实力和卓越的商业信用；此外，分割现有企业为单个独立法人的经营策略，不利于改善经营管理和分散经营风险，不符合银行业的经营规律⑧。笔者认为，从银行、保险业需要庞大的运营资金和卓越的信誉角度来看，若将银行和保险业的分支机构均看作独立的法人，社会资本分散，不利于这些“大型机器”的高效、安全、稳定地运作。因此，将中国人民银行所属的专业银行以及中国人民保险公司分支机构看作独立法人的说法不可取。

2.在执行的过程中，当分公司履行不能时，追加总公司为被执行人；⑨

此种做法在法人分支机构责任承担方式中最为合适。理由在于：1、不违背《公司法》14条法人承担分支机构的法律后果的规定，法人是公司的组成部分，其所管理的财产本就归属于法人，仅将分支机构列为被告，在判决执行不能时再追加法人承担剩余责任的实质依然是法人承担民事责任。2、贴合《民法总则》第74条第二款的规定，分支机构可以以自身的财产进行责任承担，不足部分再由法人承担，既不损害纠纷相对方的利益，也节约诉讼成本，便捷双方当事人。

四、《民法总则》第74条实体与程序分析

(一)法人与分支机构责任承担的划分

连带责任是指两个以上的债务人就同一债务共同对债权人承担责任。而《民法总则》第74条中“可以以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”规定，表明若法院以此作为裁判根据，则债权人无权优先选择总公司的财产清偿债务，这与连带责任中债权人可以请求债务人中的一人或者数人承担全部或部分债务的特点不符。且连带责任需要债务人对内就债务承担进行份额的划分。但分公司本身并不具有独立法人的地位，若要求分公司与总公司再就债务承担进行内部划分，是不是就等同于法人内部资金流动，因此没有必要要求法人及其分支机构对内承担按份责任。

补充责任要求先有第一顺位的责任人承担责任，且仅在第一顺位的责任人无力赔偿时，才由第二顺位的责任人补充承担。与第74条规定一致。

一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证，它要求双方当事人由明确的约定。分支机构本身就是依照法人自己意思表示而设立出来的，其从事民事行为的法律后果也均归属与法人，法人对其分支机构未能履行的债务承担补充责任在法理上是可以成立的。此外，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，对债权人可以拒绝承担保证责任。这与《民法总则》第74条可以先就分支机构的财产进行责任承担的规定也相吻合。

(二)民法总则第74条与实践的衔接

人民法院在实践中就法人及其分支机构责任承担问题早以早已形成了习惯性的做法，故在《民法总则》颁布之后，司法实践还需要做出调整。

1、以分支机构和法人共同作为被告时的相应调整。基于《民法总则》第74条民事责任“可以先以该分支管理的财产承担”的规定，法院可以选择在判决结果中载明以分支机构的财产就民事责任先行承担，不足部分再由法人承担。

2、若原告仅将总公司列为单独被告，法院可以根据案件事实依职权追加分公司为共同被告以缓解“执行难”的问题，且在此情况下，法院是“可以”而不是“应当”依职权将分支机构列为被告，总则74条虽然给予分支机构承担民事责任的部分权利能力，但“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生民事责任由法人承担”仍然是不变的大前提。

3、允许当事人仅以分公司为被告进行诉讼，法院可依法判决以分支机构管理的财产承担责任，先执行分公司的财产，当分公司陷入执行不能时，再追加执行总公司的财产。这样的做法在实践当中早已存在。⑩且贴合了民法总则的相应规定。

[ 注 释 ]

①江平，赵旭东.法人分支机构法律地位析.

②田晓昕.分公司民事诉讼主体地位及责任承担.法制与社会，2012.07.

③徐科琼，傅建勇.分公司的当事人能力研究——以劳动争议案件为例.西南石油大学学报(社会科学版)，2015.3.

④魏振瀛，娄建波.企业法人分支机构若干法律问题的探讨.中外法学，1992(4).

⑤“原告抚顺齐隆化工有限公司诉被告温州联宏设备有限公司葫芦岛分公司、温州联宏设备有限公司买卖工合同纠纷案”.

⑥“陈碧君诉江苏宏大建设集团有限公司建设工程合同纠纷案”.

⑦“中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司与肖依兴等财产保险合同纠纷上诉案”.

⑧江平，赵旭东.法人分支机构法律地位析.

⑨“潘文财申请执行中扶建设有限责任公司北京路通同泰建筑分公司、中扶建设有限责任公司案”

⑩最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人.企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产.