赵 倩 富 敬

北京邮电大学人文学院，北京 100876

在经济全球化的时代背景下，经济与政治、文化、社会等因素之间联系紧密，导致国际民商事争议更加复杂、多变。因此，仲裁领域的临时性保全措施，有效地解决仲裁争议的必然要求。目前，世界各国和国际仲裁机构并未有统一称谓。方便研究，本文统一采用“临时性保全措施”这一称谓。

学界通说认为临时性保全措施作为解决仲裁实体争议过程的组成部分，其实质应当属于程序法上的问题。也正因为这种性质，裁定临时性保全措施的权利究竟是属于法院还是仲裁庭，往往很难做到像楚河汉界那样一清二楚。为对临时性保全措施的权利归属进行较为清晰的界定，避免法院与仲裁庭之间的推诿，各国和各仲裁机构都纷纷立法，主要表现为三种立法模式。

一、法院专属权模式

法院专属权模式是指法律授权法院独占排他地发布临时性保全措施。一方面，从强制性的角度看，采用法院专属权模式的国家或仲裁机构认为，虽然仲裁机构的性质无法统一，但都是无国家强制力做支撑的组织，而临时性保全措施恰恰就是一种强制性措施，因此仲裁机构或者仲裁庭无权裁定临时性保全措施。另一方面，从法院与仲裁机构的关系角度看，即使当事人已经约定仲裁庭解决实体纠纷，也并不妨碍法院与该仲裁机构协作，并对其进行监督。基于以上两点，在仲裁机构进行实体争议时，法院可以根据当事人或者仲裁机构的请求，对仲裁协议项下的争议做出采取保全措施的裁定。目前，采用这种模式仅有中国、芬兰、加拿大魁北克省等少数国家和地区。

该模式并不符合当前各国鼓励仲裁发展、提倡法院对仲裁仅仅实行适度的司法监督的时代趋势，过分强调法院作为发布临时性保全措施唯一主体，在一定程度上会造成法院对仲裁的实质性干预，违背当事人双方选择仲裁解决争议的初衷。

二、仲裁庭专属权模式

该模式认为仲裁庭才是可以裁定临时性保全措施的唯一主体。采取该模式的国家主张当事人基于意思自治达成仲裁协议，将解决实体纠纷的权力赋予了仲裁庭，自然就排除了法院的管辖，同时临时性保全措施是促进仲裁实体争议解决的有效机制，因此，裁决临时性保全措施应属仲裁庭的固有权力，并由仲裁庭排他行使该权力。《巴西仲裁法》第22条第1款规定“在仲裁庭组成之前，当事人可以向法院请求采取临时措施。在仲裁庭组成之后，当事人只能向仲裁庭请求采取临时措施。在仲裁庭组成后，仲裁庭采取临时措施的权力是仲裁庭专享的，法院不再拥有与之共存的采取临时措施的权力”；美国的一些法院则认为，只要当事人之间存在有效的仲裁协议，法院就不得依职权或依申请裁定临时性保全措施，一方当事人向法院申请临时性保全措施，就是违反仲裁协议。

上述法例均是赋予了正在审理实体纠纷的仲裁庭裁定临时性保全措施的权力。值得注意的是，荷兰2015年生效的《仲裁法》有着独特的规定，其第1043b条规定：“(一)在仲裁程序进行过程中，应一方当事人请求，仲裁庭可以就本诉或反诉相关的事项发布临时措施。〗(二)当事人也可以约定，由另外一个单独组成的仲裁庭就正在进行的仲裁作出临时措施裁决”。由此，仲裁当事人一方既可以向正在审理实体案件纠纷的仲裁庭提出裁定临时性保全措施的申请，又可以为采取临时性保全措施而申请另行组成一个新的仲裁庭。并且第三款规定“除非仲裁庭另有决定，应邀采取临时措施的仲裁庭所作出的决定视为仲裁裁决”，这不仅是肯定了仲裁庭采取临时性保全措施的行为，而且为该措施的执行打下良好的基础。

仲裁庭专属权模式看似解决了法院专属权模式所面临的问题，但仲裁庭发布临时性保全措施也存有自身的局限性。

三、法院与仲裁庭并存模式

该模式主张，在一定条件下，法院和仲裁庭均有权发布临时性保全措施。相较之前的两种模式，该模式更为各国所青睐，已成为国际社会的通用模式。只不过，因为这种模式涉及到法院与仲裁庭之间权力分配问题，各国、各仲裁机构有着各自的规定，所以又可以细分为三种模式。

第一种模式是自由选择模式。该模式以《示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(2010年修订)》为代表。《示范法》第四章A修订了原第17条，规定“除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请

求，可以准予采取临时措施”。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(2010年修订)》在第26条第1款规定“经一方当事人请求，仲裁庭可准予临时措施”；第9条规定“任何一方当事人向司法当局提出临时措施请求，不得视为与仲裁协议不符，或视为放弃仲裁协议”。由此可见，自由选择模式允许当事人自由选择法院或仲裁庭发布临时性保全措施。

第二种模式是法院需特别授权模式。这种模式最为典型的是英国1996年《仲裁法》和《ICSID仲裁规则》。英国1996年《仲裁法》第44条规定“如情况紧急，经仲裁程序的当事人或拟提起仲裁的当事人申请，法院如果认为确有必要，可以发布证据保全或财产保全的命令；如情况并不紧急，法院仅可在一方当事人(经通知另一方当事人)申请且得到仲裁庭的准许或其他当事人的书面同意后，仲裁机构、其他机构或个人无权或暂时不能有效行使此项权力的情况下，方可行方可作出上述裁定；无论何种情况，法院仅可在仲裁庭或当事人授予此项权力的使此项权力”。而《ICSID仲裁规则》第39条第5款规定，若当事人未进行约定的，则一律由仲裁庭裁定临时性保全措施。

第三种模式是以标的物为标准划分的模式。在该模式下，被保全的标的物为仲裁一方当事人所持有和控制，则法律授予仲裁庭享有发布临时性保全措施的权力；但当被保全的标的物为第三人持有和控制时，仅能由法院采取该措施，以确保仲裁裁决的顺利进行。法院与仲裁庭并存模式在一定程度上起到中和前两种模式优缺点的作用，但是因为权力划分界限的模糊，其在实践中也并不像立法者想象的那么完美。

我国是世界上仅有的几个在现行法律中还未能明确规定仲裁庭的临时性保全措施的国家之一。我国若想进一步改善仲裁环境，提高仲裁公信力，必然要对现有的仲裁制度进行修订，赋予仲裁庭发布临时性保全措施的权力。加之基于我国的国情和仲裁员的整体素质考虑，我国应采取法院与仲裁庭并存模式，并由法院负责统一执行。在此基础之上，力求在仲裁地法律、中国仲裁实践和国际仲裁发展之间寻求最佳的平衡点，以实现制度国际化，当事人利益最大化。